在归纳总结本年度的刑法学研究重点回顾前,不妨先回溯2020年的相关内容,从过去中探寻未来,这或许是总结年度刑法学研究重点的意义所在。在我们以往的归纳中,2020年的刑法学研究重点表现为如下10个方面:(1)积极主义刑法观思潮的兴起;(2)刑事立法活跃化;(3)刑法教义学认识的再深化;(4)过失犯归责体系的规范化;(5)刑事责任年龄降低问题;(6)重大疫情防控中的刑事法治;(7)正当防卫的理论与实践;(8)证券、期货犯罪的规制和预防;(9)民营经济保护和刑事法律风险;(10)刑事合规中国模式的探讨。

通过观察2021年的刑法学研究动向可知,以上10个方面的内容在本年度的研究中仍占有一定的比例。有些问题是近些年的持续热点与重点,比如刑法教义学的认识、正当防卫、刑事合规、金融犯罪、网络犯罪等。这从侧面也说明了,刑法学中对某个问题的研究往往具有持续性与深入性,这样才能形成对一事物完整、准确的认识。由上可知,2020年对于刑法学研究重点回顾主要是从单个具体问题、静态的角度进行归纳总结。与之相反,笔者对本年度刑法学研究重点的归纳概括具有整体性、动态化的特征。具体为如下几个方面:

一、本土化意识进一步增强

随着晚近以来德日刑法知识的大量引入,我国刑法学者在吸收和运用这些知识的同时,亦强调本土化意识,提升刑法学研究的自主性。正如有学者指出,刑法学的研究应当坚持“民族性与世界性的并重”,如果只讲民族性,刑法学就难以提出具有原创性、普遍性的概念、范畴、原理;如果只讲世界性,就必然忽视回应中国的问题。从日本继受德国刑法的发展脉络也可得知,“在继受迄今的时间中,日本刑法学如何开始,以及如何从德国刑法教义学中解放。这绝非错误之途,而是一个必要且长期开始的步伐,如此一来,继受国的法学发展才能真正留下自己的东西”。这对我国刑法学发展的启示就是:域外刑法知识的本土化是中国刑法学发展的必由之路,构建具有中国特色的刑法知识是中国刑法学发展的必然结果。中国刑法制度的生成应把握各国刑法的普遍原理与发展规律,根据中国的历史与现实来创造符合本国国情的刑法制度,从而实现中国刑法制度的守正创新。就本年度的刑法学研究成果来看,更加注重研究中国问题,将域外先进的刑事立法、刑法理论与中国当下的实际相结合,形成刑法知识的转化与创造。例如,学者们对犯罪故意概念中的“危害社会”、不真正不作为犯、犯罪参与理论、片面对向犯等问题的研究。

二、更加注重实践问题导向

“问渠那得清如许,为有源头活水来。”我国的刑事法治建设欲获得长足的发展,则必须对作为“源头活水”的本土实践具有充分的认知和足够的重视。这里的“本土实践”可以分为刑事立法实践和刑事司法实践两个方面。法律作为一项地方性的知识,可谓是天然具有本土实践性品格,在刑法教义学的场域亦是如此。正如有学者指出,应当把“问题”放在首要位置去思考,换言之,刑法学的研究要面向司法实践去思考问题,要注重理论的实用性,注重解决实际问题。此外,还应当重视从司法裁判中寻找刑法学发展的契机。注重结合法官的立场,尤其是最高裁判机关的态度,对刑法理论进行适度修正。这样的理论才会有实际的功效,才能指导法官,从而引导法官按照国民的多数价值标准进行裁判,使得裁判不会过于偏离国民的一般价值观。从本年度的刑法研究成果来看,不论是总则还是分则,不论是刑事立法论抑或刑法解释论,不论是基础理论还是前沿问题,都深深地打上了本土实践的烙印。

三、强化了对刑法理念的研究

“思想变革是社会变革的先导”,刑法理念是刑事立法与司法活动的指南。理念对了,路子也就正了。就刑事立法理念而言,结合刑法修正的最新动向,有学者指出,此次修法从宏观层面而言顺应了社会的形势变迁,从微观层面而言则是对具体实践应对不足而进行的规范补给,集中贯彻和体现了积极刑法观的价值指引。在刑法参与社会治理的过程中,积极刑法观具有现实意义,但对于立法的过度扩张需要保持警惕。也有学者认为,立法的积极并不意味着需要坚持积极刑法立法观,积极刑法立法观的三大理论预设存在疑问,易于陷入犯罪化扩张的危险中。刑法立法与国家任务相关,不能越过法益保护原则而强化国民对刑法的忠诚。刑法观是刑法立法理念的体现,包含在刑法类型当中,以刑法类型为主线讨论刑法立法发展方向更具有解释力。就刑事司法理念而言,有学者指出,伴随着中国经济社会的持续高速发展,犯罪治理领域的新情况新问题层出不穷,一段时期以来,实践中不时出现看似于法有据却引发公众质疑的案例,这其中就与我们长期以来偏重法条解读、理念指引不足的研究范式存在一定关系,如何强化对刑事司法实践的理念引领,值得我们深入思考和研究。总而言之,不论是刑事立法理念,还是刑事司法理念,都兹事体大,需要结合我国实际进一步地深入研究。

四、围绕最新修正案的研究成果丰硕

“文章合为时而著,歌诗合为事而作。”不仅在文学领域如此,在刑法学研究领域更是如此,体现出刑法研究者的社会责任感和时代使命感。本年度刑法学研究最大的特色在于,围绕刑法修正案(十一)的理解与适用加以展开。既有对刑法修正案(十一)的宏观评价。譬如,有学者从刑法观的角度指出,应当坚持积极刑法观谨慎发展的立场,防止预防性立法的过度扩张,准确把握刑法介入的节点,平衡风险防范与权利保障的关系。有学者从刑法立法科学性的角度指出,本次刑法修正在刑法体系内部加强了类罪、个罪之间的逻辑连贯性,在刑法体系外部,通过增设罪名,增强刑法与相关部门法的衔接,实现立法的科学性。还有学者从经济刑法有效性的角度指出,经济刑法不仅有利于预防和打击经济犯罪,而且能实现立法、司法与执法的有效衔接。又有对刑法修正案(十一)的微观剖析。比如,对涉未成年犯罪规定、安全生产犯罪规定、药品犯罪规定、金融犯罪规定、公共卫生犯罪规定等方面的个罪研究,为罪名的具体适用提供了法教义学规则指引。

五、刑事立法研究与刑法解释研究兼顾

刑事立法论与刑法解释论是刑法学研究的“两大阵营”,刑法的修正为刑事立法研究与刑法解释研究提供了新的场域。就刑事立法研究而言,除了上文提及的刑事立法理念(包括刑法观)、刑法立法科学性的研究以外,还有学者从刑法立法模式的角度加以讨论。比如,有论者认为,在法典化时代,全面修订刑法典需要大幅度提升法律的现实性、整合性和系统性。全面修订刑法典并不排斥在特殊情形下颁布单行刑法,但不宜再制定附属刑法。也有论者认为,不能采取理想主义法典观,不应继续采取统一刑法典立法模式;统一刑法典立法模式表面上没有肢解刑法典,但实际上肢解了诸多刑法规范;刑事立法应当逐步过渡到多元立法模式,特别是应当在行政法、经济法等法律中直接规定行政犯的构成要件与法定刑。还有学者从宽严相济刑事政策的立法原则、轻罪化社会治理模式的立法反思、法定犯立法的高位增量等角度对最新刑事立法进行评述。就刑法解释研究而言,这部分是历年刑法学研究的重心所在,因为刑法学的本体就是解释论,刑法的解释是常态。纵观本年度刑法学研究文献可知,除了上文提及的关于刑法修正案(十一)中具体罪名的解释研究之外,还有关于一些传统罪名的解释研究,比如,抢劫罪、诈骗罪、非法经营罪等。需要指出的是,除了对具体罪名的解释研究之外,还有对刑法解释本身的研究,比如,刑法解释方法体系化及其确证功能、刑法解释学的功能主义范式与学科定位等研究成果。

六、基础理论研究与前沿问题研究并重

刑法学知识的博大精深、社会发展的复杂多变与刑法研究者的研究偏好等因素,共同决定了刑法学研究的多样性。总而言之,刑法学研究类型除了上文提及的刑事立法研究与刑法解释研究以外,还可以分为刑法基础理论研究与前沿问题研究。从某种程度上而言,基础理论研究能够增强刑法学研究的深度,而前沿问题研究能够拓展刑法学研究的广度。两者不可偏废,可以形成互为补充的关系。就基础理论研究而言,主要集中在刑法总则中的诸问题,既有犯罪论部分的研究成果,也有刑罚论部分的研究成果,但前者的研究成果显然多于后者。正如有学者指出,“长期以来,我们的刑法学一直偏重犯罪论研究、偏重定性研究,但从实践看,真正在定性方面存在疑难、争议的案件比例极低,更加普遍、更值得关注、更需要给予理论指引的往往是宽严相济刑事政策的具体贯彻”。对基础理论的研究除了以总则为依托外,不乏有学者以分则具体罪名为载体来研究基础理论问题。就前沿问题研究而言,这主要与新情况、新问题的出现紧密相连。除了近些年研究的网络犯罪、刑事合规、人工智能犯罪以外,还涉及人类基因编辑行为的刑法规制、个人数据权利刑法保护、深层链接设链者刑事责任、网络“黑灰产”上游犯罪的刑法规制等研究。当然,其中有的可以归入网络犯罪。

(作者单位:华东政法大学刑事法学院)