《网络出版服务管理规定》的重要调整及行业影响解析

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根据新规，中外合资经营、中外合作经营和外资经营的单位不得从事网络出版服务。网络出版服务单位与境内中外合资经营、中外合作经营、外资经营企业或境外组织及个人（下称“外资成分主体”）进行网络出版服务业务的“项目合作”，应当事前报国家新闻出版广电总局审批。

外商投资企业不得从事网络出版服务不是一项新规定，早在国家发展和改革委员会、商务部于2015年联合颁布的《外商投资产业指导目录（2015年修订）》（下称“产业指导目录”）中就已经明确“网络出版服务”为外资禁止类产业。因此，包括文学、漫画类网站在内的网络出版行业企业在境外股权融资的时候大多选择搭建VIE结构（即通过协议安排的方式实现中国境外拟上市主体对该企业国内运营实体的合并报表控制），在VIE模式下，外国投资者可选择通过名义持股人在境内新设VIE实体并以该VIE实体的名义申请网络出版许可证，或选择投资一个已持有网络出版许可证的VIE实体，通过中国境内已有或新设的外商独资企业（WFOE）借助一系列协议安排控制该VIE实体，以实现境外资本在境内间接参与提供网络出版服务的目的，该等合同安排通常包括通过WFOE向该VIE实体提供网络出版相关的技术或咨询服务。

与外资成分主体进行“项目合作”需报审批的提法是首次在法律法规中出现，这一要求旨在扩大产业指导目录对外资参与网络出版服务行业进行限制的方式和广度，以涵盖外国投资者通过外商直接投资之外的诸多方式在中国境内变相提供网络出版服务。针对新规中提及的“项目合作”，目前相关部门并没有给出明确的解释，但其范围可能涵盖外商直接投资外的其他外资进入模式（如VIE模式）。笔者认为，若VIE协议仅被视为服务安排及收入分配的正当商业合同且不影响到VIE实体对具体网络出版物的自主经营权，此等协议安排被认定为“项目合作”的风险较小；若VIE协议涉及具体网络出版物的运营计划且体现出外资成分主体对于前述运营的实际管控，则此等协议安排较有可能被认定为“项目合作”从而根据新规须报国家新闻出版广电总局的前置审批。一旦被要求获得审批，则由于VIE协议安排的目的直接指向规避外资准入的禁止性规定，加之目前外资通过VIE模式的确已达到在中国境内参与提供网络出版服务的效果，前述审批未来能否获得通过不容乐观。若主管机关不予受理审批申请或审批申请未获通过，均可能给该等VIE模式下协议安排的效力带来不确定性影响。综上，外资通过VIE进入网络出版领域是否会被纳入监管以及在未经审批的情况下其合法合规性是否会被否定有待新规后续实施中做进一步确认。

二、 新规的行业影响

1. 新规对网络游戏行业的影响

（一） 网络游戏被明确列入监管对象

《暂行规定》中并未明确将网络游戏列入监管对象，在新规出台之前，仅在国家新闻出版广电总局、国家版权局以及全国“扫黄打非”工作小组办公室于2009年以通知形式发布的《关于贯彻落实国务院<“三定”规定>和中央编办有关解释，进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》（下称“《三定规定》”）中规定“未经新闻出版总署前置审批并获得具有网络游戏经营范围的《互联网出版许可证》，任何机构和个人不得从事网络游戏运营服务”。新规首次以部门规章的形式将“网络游戏”纳入网络出版的监管体制之中。

（二） 网络游戏行业的外资限制（以 VR 产业为例）

以VR（虚拟现实）产业为例，近几年来新兴的VR产业的发展趋势是软硬件一体化，虽然硬件的生产及销售不受外资限制，但硬件仅为载体，VR软件（游戏）才是VR企业持续盈利的来源。为实现硬件设备配套游戏的不断更新，VR企业有必要通过自身渠道和平台向用户提供网络VR游戏。

根据新规，VR企业利用其自营的互联网或移动网平台向用户提供网络VR游戏的更新及下载服务，将很可能被监管部门认定为“网络出版行为”，从而被要求取得网络出版许可证。在此情况下，有外资背景的VR企业将因无法获得前述出版资质从而无法直接开展网络VR游戏的平台分发业务。事实上，不仅是网络游戏的出版难以获得许可，根据《三定规定》，“禁止外商以独资、合资、合作等方式在中国境内投资从事网络游戏运营服务。外商不得通过设立其他合资公司、签订相关协议或提供技术支持等间接方式实际控制和参与境内企业的网络游戏运营业务”，外资企业被禁止以任何其他方式参与网络游戏的运营【尾注1】。

那么新规出台后，在游戏软件领域，含有外资成分的VR硬件企业是否会因无法取得网络出版许可证而受到重大影响？笔者认为不然，因为包括网络游戏出版在内的游戏运营领域的外资限制由来已久，早在新规出台之前，外资的VR硬件企业就已经开始尝试以各种方式参与游戏软件研发领域。我们注意到目前市场存在的一种外资参与模式是，外资企业在中国境内成立合资公司，由合资公司从事硬件设备的生产及销售，由合资公司的内资股东或其他第三方开展网络游戏的运营（含出版）活动。在该种模式下，外资企业并未直接参与网络游戏的境内出版及其运营，因此，从法规层面来看，其并未直接违反包括新规在内的有关规定的要求。

（三） 游戏应用商店

新规发布后一直为业界所关注的一个问题是：提供游戏下载服务的游戏应用商店（如App Store和Steam平台）是否会受到新规的影响？有行业分析人士认为不会受到影响，理由是将游戏应用商店与网络出版单位的关系比作书店和出版社的关系，认为游戏应用商店的作用与书店类似，仅为发行而非出版，因而无需按照新规的要求取得网络出版许可证。

笔者认为，上述理解不甚合理。一方面，发行活动只针对于有形载体的出版物（如报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物【尾注2】等），网络出版不涉及有形出版物，不属于国务院《出版管理条例》第36条规定的“出版物发行”；另一方面，新规已有明确“通过信息网络向公众提供网络出版物”即为网络出版行为。因此，从法规层面上看，游戏应用商店通过网络向公众提供网络游戏下载服务落入“网络出版”范畴的可能性极大。

从实践着眼，值得特别研究和探讨的是Steam和App Store这样含有外资成分的应用商店的情况。根据新规第2条，新规的监管对象是“在中国境内从事网络出版服务”的行为，笔者认为，此处“中国境内”的含义并不明确，其意指“服务提供的实体（和/或服务器）位于中国境内”还是“用户对象和销售市场在境内”，抑或是其他？目前与出版相关的其他法规中也并未明确界定何为“中国境内”，唯一可能具有参考意义的是《三定规定》中有关“在中国境内提供”网络游戏运营服务需经国家新闻出版广电总局审批的规定，强调的是“提供”二字，笔者倾向于理解为指的是“提供行为”本身发生在中国境内，因而至少要求提供/运营的主体或设施之一应当在中国境内。否则，一个境外主体完全依托一个位于境外的设施从事网络游戏出版活动，只是中国境内的用户可以“跨境”获取服务，就认为该境外主体在“中国境内”提供了网络游戏出版服务，理由未免牵强。另一方面，从我国监管部门执法可行性角度看，此类境外网站数量众多，不可能因此要求全部境外网站向中国政府取得相关资质或者完全禁止中国境内个人访问这些网站【尾注3】。

举例来说，Steam的服务器在境外，其没有位于中国境内的任何经营实体也不特定针对中国用户，所谓的“Steam国区”也仅仅是公司根据地理位置做出的内容管理、发行以及定价策略，因此，即使Steam为中国用户提供了中文页面并支持支付宝购买游戏产品，也不能改变其交易的本质属性。与此相比，App Store与中国的相关度高一些，虽然目前尚不确定App Store的服务器是否在境内，但其确实存在境内运营实体（如苹果公司的全资子公司“苹果电子产品商贸（北京）有限公司”），并且其通过手机移动端提供游戏下载服务覆盖了相当广泛的中国境内用户。因此，在新规对网络出版服务资质进一步收紧和规范后，App Store很有可能受到主管部门的重点监管。

2016年6月初，在国家新闻广电总局发布《关于移动游戏出版服务管理的通知》（该通知于2016年7月1日正式实施，下称“《移动游戏通知》”）后，App Store中国区2016年6月30日向“游戏开发者”发出正式通知，也似乎印证了这一判断。通知中要求：游戏开发商通过App Store上线的“移动游戏需要通过国家新闻出版广电总局的审批方可发布”（须在 “App 审核信息” 部分的 “备注” 字段输入游戏类 App 批准号码和日期），且对于已经在售的App Store游戏，国家新闻出版广电总局的规定是在2016年10月1日之前再次提交审核。据此，游戏开发商本身如果不具备网络出版资质，则其需要挂靠有相关资质的第三方运营商以该运营商名义出版，只有在完成了出版审批后方能在App Store上线。由此可知，苹果公司可能并不认为其自身需要取得网络出版资质并应承担有关的移动游戏审批申报义务，相反，移动游戏审批申报的义务在游戏开发商。根据《移动游戏通知》有关规定，应由“游戏出版服务单位”负责移动游戏内容审核、出版申报及游戏出版物号申领工作，因此，若App Store这一平台模式被有关监管部门视为提供移动游戏出版服务【尾注4】，则无论App Store的服务器是否在中国境外，仅苹果公司的外资身份一项将使其无法取得网络出版许可证【尾注5】。在此情形下，App Store届时将陷入如何在中国境内维持合法存续的困境【尾注6】。

至此，App Store未来面向中国境内用户的运营是否会真正面临合规困境尚无清晰的答案【尾注7】。若苹果公司的境内运营实体无法为App Store业务取得网络出版许可证，笔者联想到，其是否可以通过规定里提及的“项目合作”的方式与境内网络游戏出版商合作？经境内网络出版商出版的游戏即可通过App Store的渠道向公众提供，在此情形下App Store只需要通过国家新闻出版广电总局的合作项目审批即可维持目前的运营模式。如果可行，则操作层面的问题无非针对此类项目合作的审批是根据合作主体不同一次性审批或仍需后续就每款游戏产品定期逐一报备？总之，上述问题有待监管部门在未来执法过程中予以解答。

关于外资背景的游戏应用商店的另一个值得注意的问题是，《移动互联网应用程序信息服务管理规定》（国家互联网信息办公室颁布，即将于2016年8月1日正式实施，下称“《应用程序规定》”）下外资游戏应用商店的备案要求与新规下游戏应用商店禁止外资进入之间是否存在潜在矛盾？《应用程序规定》主要从信息服务层面对移动互联网“应用程序提供者（所有者或运营者）”和“应用商店服务提供者”提出了监管要求，应用商店服务提供者应当“在业务上线运营三十日内向所在地省、自治区、直辖市互联网信息办公室备案”（“平台备案”），同时应用商店服务提供者还应当对应用程序提供者履行法定审核义务、建立信用管理制度，并向所在地省、自治区、直辖市互联网信息办公室分类备案（“程序备案”）。根据《产业指导目录》，外资允许开展应用商店业务（外资持股比例在自贸区可突破50%，除此外在全国范围内不得超过50%），因此，从法规角度外资应用商店进行平台备案不存在主体问题导致的障碍。如果上架移动互联网游戏产品的外资应用商店可以完成平台备案，有人可能会提出这样的质疑：同样是外资应用商店的游戏出版行为，在网络出版行业相关规定下，是被完全禁止的，而在信息服务行业规定下，外资应用商店可以却通过平台备案取得在中国境内运营的“合法身份”，如此，两套法规监管体似乎对于同一行为产生了相互冲突的适用结果。是否可以这样解释，平台备案是应用商店的运营方所做的主体资质备案，与其经营活动的性质（信息服务业务）有关，平台备案审查的重点不是应用商店经营内容（可以包含游戏应用程序和非游戏应用程序），也即：上架移动互联网游戏产品的外资应用商店有权完成平台备案与其无法取得网络出版许可证之间可以并存。但是，另一方面，应用商店服务提供者对应用程序提供者负有管理责任，考虑到新规下对于网络游戏出版领域的外资禁止，外资应用商店是否能就移动互联网游戏向相关部门完成程序备案尚存在不确定性。

2. 新规对自媒体 / 自媒体平台的影响

自媒体（We Media）并不是一个法律概念，而是近几年随着社交网络发展而兴起的新名词，又称“公民媒体”或“个人媒体”，指的是通过网络向不特定的大多数或者特定的单个人传递规范性及非规范性信息的新媒体的总称。自媒体平台通常包括：博客、微博、微信、百度官方贴吧、论坛/BBS等网络社区。就自媒体/自媒体平台是否属于网络出版单位的问题，国家新闻出版广电总局已有定性【尾注8】，“开设自媒体的个人或者机构属于信息内容的创作者或生产者，而纳入许可管理的主要是微博、微信等网络平台服务单位”。但据此就得出“网络出版单位仅指自媒体平台而不是自媒体本身”的结论并不准确，存在较大的商榷空间。

笔者认为对自媒体的定性不能简单“一刀切”。判断一个主体是否构成新规项下的“网络出版单位”的关键是看该主体是否有向公众提供“网络出版物”的网络出版行为。网络出版物不同于通过网络途径公开发表的一般性言论，其特征之一是“具有通过选择、编排、制作、加工等出版特征”，这一点也可从新规中将网络出版物称为“数字化作品”，以及将具备专职出版人员、制定内容审校制度作为取得网络出版许可证的条件之一中可以得到印证。因此，如果自媒体平台（如知乎网站）仅仅作为个人或机构的信息发布平台（类似BBS或问答社区），从事“信息服务业务”中的“信息发布平台和递送服务”或“信息社区平台服务”，则无需取得网络出版许可证（即仅涉及电信行业监管）；反之，如果自媒体平台发布经其选择、编排、制作、加工或审查后的文字等作品则有可能落入网络出版物及网络出版行为的监管范畴。仍以知乎网站为例，根据我们电话咨询北京市新闻出版广电局数字出版处以及国家新闻出版广电总局相关部门的结果，知乎的互联网问答社区平台业务因不存在“选择和编辑加工”过程，因此无需就该项业务申请《网络出版服务许可证》；而知乎将平台用户创作发布的文字进行汇编集合后再以特定的系列名称、品牌进行发布（如知乎日报、知乎周刊、单行本等），属于出版行为，理应取得网络出版许可证。另外，自媒体平台作为信息发布主体和网络出版单位承担的职责不同，信息发布平台仅按照法律、行政法规、规章和规范性文件的规定，在事后发现或被通知有关内容违法后履行删除义务、报告义务和一定期限内留存信息的义务；而网络出版单位应当承担对出版物内容的事先审查的义务。

同理，自媒体（这里仅指机构，个人不是网络出版资质的合法授予主体）所从事的活动也并非绝对不属于网络出版行为，下文具体分析：

首先，从自媒体机构发布的内容角度看，目前自媒体机构通过自媒体平台发布的内容包含大量学术/专业/知识类文章、时事评论性文章以及含有图片的艺术类文字，这些内容是否属于新规项下的网络出版物？笔者认为，如果上述作品中涉及文学、艺术或科学（包括但不限于自然科学、社会科学）领域并包含的一定的知识性或思想性，其将很可能属于网络出版物。至于产品服务提供商（商家）的公众号，持续性地提供有知识性或鉴赏性的软文（例如“法秀”、“周末做啥”等），如果具有文艺或学术/专业作品的特征，这类文章不排除会被视为网络作品，该提供商的行为不排除视为网络出版行为。

其次，从自媒体机构的发布行为角度看，目前存在的、具有大量且稳定作品发布量的自媒体机构，根据作品来源方式可区分三类：（1）原创型自媒体机构：原创型自媒体机构以其自身名义将其自身创作或可视为自身创作（如单位将其员工的职务作品进行汇编后发布）的作品整理后发布，该类原创型自媒体机构例如：“凯叔讲故事”、“同道大叔”、“南极圈”等；（2）专业类自媒体机构：该类自媒体机构以图书、报刊杂志等出版单位开设的公共号（例如“人民日报”、“三联生活周刊”、“读者”等）为代表，其本质是传统媒体的线上延伸，其作品来源即包括自有人员（例如记者）撰稿也包括第三方投稿；及（3）他创型自媒体机构：他创型自媒体机构以接受第三方投稿为主要来源，并将经选择后的他人作品进行整理、编辑、加工或制作后发布，例如“民国文艺”、“沃顿商业”、“智合法律新媒体”等。在专业类自媒体机构和他创型自媒体机构的运作模式下，会对第三方原创的作品进行批量且专门的采编、审查、编辑、加工、制作活动（这种审查、编辑、加工、制作的过程不同于原创自媒体机构下以原创者身份所做的自我修改、编辑、整理等过程，原创者的这些过程可理解为自身创作的一部分），在法律法规没有对作为网络出版单位的编辑、加工程度进一步做任何细化规定的情况下，笔者认为，编辑、加工等可以指第三方对原作品的内容或形式上的任何改动，尤其是对于他创型自媒体机构而言，无疑在此扮演了相当于传统媒体线下编辑部的角色。因此，在笔者看来，专业类自媒体机构及他创型自媒体机构发布网络作品很可能被认为存在网络出版行为。

三、 新规的启示

新规反映了监管部门对互联网出版行业进行整顿并加强监督的意图，但随着中国信息网络的爆发式发展，境内网络出版市场呈现出越来越多样且复杂的形态，其庞大的体量和由来已久的不规范现状，是仅仅依靠新规所无法完全解决的。新规将给监管部门中留下了巨大的解释空间，笔者建议有关市场参与者可按照新规的要求对自身进行前瞻性的合规梳理，并且密切关注未来实践中监管机关执法的重点和尺度。

1 根据文化部发布的自2010年8月1日实施《网络游戏管理暂行办法》，网络游戏经营活动包括从事网络游戏研发生产、网络游戏上网运营、网络游戏虚拟货币发行和网络游戏虚拟货币交易服务等形式，从事网络游戏上网运营、网络游戏虚拟货币发行和网络游戏虚拟货币交易服务等网络游戏经营活动的单位应取得《网络文化经营许可证》。网络游戏“上网运营”是指通过信息网络，使用用户系统或者收费系统向公众提供游戏产品和服务的经营行为，由此看来，网络游戏“上网运营”的范围较网络游戏“出版”的范围更广，前者包含后者。根据我们电话咨询上海市文化主管部门的初步结果，只要公司通过互联网提供了除游戏产品研发、制作以外的任何运营服务行为，如提供客服服务、支付渠道等，均属于网络游戏的上网运营行为。

2 根据国家新闻出版总署颁布的《电子出版物出版管理规定》（2008年4月15日实施），“电子出版物”指“以数字代码方式，将有知识性、思想性内容的信息编辑加工后存储在固定物理形态的磁、光、电等介质上，通过电子阅读、显示、播放设备读取使用的大众传播媒体，包括只读光盘（CD字代码方、DVD代码方式等）、一次写入光盘（CD、一、DVD一次等）、可擦写光盘（CD、可擦、DVD可擦写等）、软磁盘、硬磁盘、集成电路卡等，以及新闻出版总署认定的其他媒体形态”。

3 当然，对于此类境外网站也并非完全不受中国政府的任何监管，举例说明，根据《网络安全法（草案）》第48条规定，“国家网信部门和有关部门依法履行网络信息安全监督管理职责，发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当要求网络运营者停止传输，采取消除等处置措施，保存有关记录；对来源于中华人民共和国境外的上述信息，应当通知有关机构采取技术措施和其他必要措施阻断传播”。

4 根据《移动游戏通知》，该通知“移动游戏出版服务，是指将移动游戏通过信息网络向公众提供下载或者在线交互使用等上网出版运营服务行为”，该通知“所称游戏出版服务单位是指取得国家新闻出版广电总局网络出版服务许可，具有游戏出版业务范围的网络出版服务单位”。

5 根据新规，图书、音像、电子、报纸、期刊出版单位以外的从事网络出版服务的其他单位取得《网络出版服务许可证》的条件为：（一）有确定的从事网络出版业务的网站域名、智能终端应用程序等出版平台；（二）有确定的网络出版服务范围；（三）有从事网络出版服务所需的必要的技术设备，相关服务器和存储设备必须存放在中华人民共和国境内；（四）有确定的、不与其他出版单位相重复的，从事网络出版服务主体的名称及章程；（五）有符合国家规定的法定代表人和主要负责人，法定代表人必须是在境内长久居住的具有完全行为能力的中国公民，法定代表人和主要负责人至少1人应当具有中级以上出版专业技术人员职业资格；（六）除法定代表人和主要负责人外，有适应网络出版服务范围需要的8名以上具有国家新闻出版广电总局认可的出版及相关专业技术职业资格的专职编辑出版人员，其中具有中级以上职业资格的人员不得少于3名；（七）有从事网络出版服务所需的内容审校制度；（八）有固定的工作场所；（九）法律、行政法规和国家新闻出版广电总局规定的其他条件。此外，中外合资经营、中外合作经营和外资经营的单位不得从事网络出版服务。

6 对此，有人提出质疑，根据新规第23条，“在网络上出版其他出版单位已在境内合法出版的作品且不改变原出版物内容的，须在网络出版物的相应页面显著标明原出版单位名称以及书号、刊号、网络出版物号或者网址信息”，这是否意味着，通过有资质第三方完成出版游戏审批即可，App Store等应用商店无需就该游戏在自身平台公开出售另行申请出版，因而App Store无需取得网络出版资质？笔者认为不然，第23条的本意是已经通过网络出版的网络出版物经相关授权或许可，可以在另一平台出版而无需履行二次出版手续，但这并不意味着该平台可以不具有网络出版资质，平台自身具有网络出版资质应作为公开提供网络出版物的前提。

7 根据我们电话咨询国家新闻出版广电总局所初步反馈，目前有关主管部门对网络出版市场正在逐步规范中，对于此类存在出版行为的外资PC端或移动端运营平台如何处理尚待讨论，还未决定或采取任何具体的监管措施。

8 根据国家新闻出版广电总局有关管理部门的相关负责人对《中国新闻出版广电报》记者问题采访中回答，“开设微博、微信公众号等所谓“自媒体”的个人或者机构，按照现行标准，属于信息内容的创作者或生产者，而纳入许可管理的，主要是微博、微信等网络平台服务单位，即上述信息内容的提供者。”