兼对处罚过失犯罪为例外的解读
在我国 刑法 理论中，作为犯罪成立要件主观方面的内容，故意和过失是从心理因素的角度被规范定义的。学者们通常通过界定故意与过失的区别来分析故意犯和过失犯的关系，心理因素中的认识和意志要素通常作为界定标准，其理由就在于《 刑法 》第 14条 与第 15条 使用了“明知”、“希望”、“放任”、“预见”、“疏忽大意”、“轻信”等心理性描述词汇。{1}我国 刑法 理论中作为构成要件的纯主观面的过失心理态度，过失犯罪的归责正是以上述心理态度为归责依据的。{2}但当 刑法 分则条文没有明确使用上述反映心理态度的词汇时，仅以上述过失犯的法定心理责任概念是很难区分故意犯与过失犯的。{3}如果仅从心理因素的角度来区分故意与过失，就无法完全区分故意犯与过失犯，这种区分既包括法条罪过类型也包括事实行为中的罪过的认定。这造成了理论界对某些罪名的罪过类型存在着重大的分歧，反过来又会影响着司法的适用。本文试从另一个角度来思考，即以规范的责任论取代心理事实的责任论来解释故意与过失的规范关系，并以此为基础来分析以处罚过失犯罪为例外的本来意义。
一、关于犯罪故意和犯罪过失的关系
作为罪过之一的过失，一开始并没有在国家刑事立法或司法中得以完全体现，在中世纪以前的国家法典中通常都没有将故意与非故意等完全加以区别。“从12世纪开始，遵循绝对原则的英国法律，在受到罗马法以及教会法的影响下，开始对个别犯罪进行心理因素分析，才使主观犯意逐渐成为刑事责任的基础。”{4}及至西方近代的 刑法 思想启蒙运动，一些 刑法 启蒙思想家提出的“无罪过无责任”的口号深入人心，从而为刑事立法上区分故意犯罪和过失犯罪提供了理论基础。随着20世纪初的科学主义运动的蓬勃发展，故意和过失开始在 刑法 立法上被规范的定义，并形成了“以处罚故意为原则，以处罚过失为例外”的一般刑事立法指导原则。“犯罪过失是对应于犯罪故意而存在的概念，但这并不是说犯罪过失的概念只是从属于犯罪故意概念而存在。然而不可否认，犯罪过失的概念逐渐走向成熟，则是与犯罪故意的研究有着最直接、最密切的联系。”{5}对于故意和过失的关系，学者们的分歧较大，国内外学者们的观点大致如下：
第一，全异排除关系。如有学者认为，首先根据我国《 刑法 》第 15条 的规定，并不是只要认识到了构成要件事实就成立故意犯罪，此外还必须具有希望或放任危害结果发生的意志因素；其次故意责任虽然重于过失责任，但是，由于实行罪刑法定主义，行为人的故意心理状态不符合过失定义时，将故意心理状态认定为过失便违反了罪刑法定主义；最后如果肯定某种犯罪既可以由故意构成也可以由过失构成，但在缺乏法律规定的情况下，认为同一犯罪包括故意与过失两种罪过形式的观点是难以成立的。{6}德国学者耶赛克认为，目的论的犯罪阶层构造中，故意和过失各自为不法的构成要素。故意是对于法定构成要件行为的客观要素的知与欲。而由于违反注意义务实现 刑法 规定的构成要件，且违反义务没有认识到会发生构成要件结果，或者虽然想到会发生构成要件结果，但违反义务地相信此等结果将不会发生，行为人的行为是过失行为。因此过失并非故意的减轻形式，而是与故意不同的概念。所以在涉及同一事情时，故意与过失是相互排斥的。{7}在德国文献中，这种看法在很长一段时间内居于通说地位，该观点是从一般语言的概念逻辑（BegrifMogik）上来看故意与过失的关系，故意行为并不当然包含过失行为，故意和过失是两种相互对立、彼此相反的概念，两种概念互相排斥，并不互相包含。{8}即过失并不是故意减轻形态，而具有与故意完全不同的性质。{9}
第二，一般和特殊关系。德国某些持客观归责论者（如Puppe、Frish、Jakobs等教授）认为，故意与过失是处于加减关系，因为故意与过失同样必须满足“制造不被容许的风险”这个不法要件，从“制造不被容许的风险”这个客观归责标准来看，故意犯与过失犯都是违背注意义务。故意与过失不是异类关系，过失是一个一般形态，故意则是过失的特别形态。换言之，过失是欠缺认识而制造不被容许的风险，而故意则是具有认识而有意制造不被容许的风险。Jakobs进一步认为，故意犯和过失犯是特别与一般的关系，两者可以统一到“避免可能性”这个概念之下，过失是对应该避免的事能够认识却欠缺实际的认识，故意则是应该避免的事能够认识也有实际的认识，因而能满足避免可能性最基本的要件的过失，相对地故意，就是一般的概念。{10}日本学者高川佳奈子认为，如果故意是认识到了构成要件的事实，过失责任的本质是没有认识到构成要件的事实，那么故意与过失的责任内容在逻辑上就是相互排斥的，不可能存在着共通之处的，但此观点是以过失的本质是“违反预见义务”为前提。如果说违反预见义务是过失犯的本质，那么故意犯罪时因为履行了预见义务，责任应当更轻了，但事实上并非如此。所以故意责任的本质是认识到了构成要件事实，过失责任的本质是具有认识构成要件事实的可能性，故意与过失存在着大小或阶段关系。{11}
第三，规范层级关系。也有学者从规范责任论的角度出发，拋开概念的逻辑关系，认为犯罪故意与犯罪过失有规范的层级关系。这种观点认为故意比过失具有较高程度的不法和罪责，在不法和罪责上面，故意是比较强的形态，而过失是比较弱的形态。{12}根据这种所谓规范的层级关系，学说上逐渐倾向不反对故意与过失之间可以进行选择认定。{13}日本学者大塚仁教授也认为，故意与过失都是责任的要素，在针对符合构成要件的违法行为对行为人进行人格非难的一点上，责任过失与责任故意具有共同的性质。故意表示的是积极的反规范的人格态度，而责任过失表示的是所谓消极的反规范人格态度。所以即使在构成要件和违法性中有故意，但在责任论中缺乏责任故意的要件时，就否定故意犯罪的成立，就要再考虑责任过失的存否，最终只能成立过失犯。“从规范的观点看，故意与过失作为主导行为人反规范的人格态度的行为的主观要素，具有共同的性质，可以认为，在构成要件性故意和违法性故意之中，规范地包括构成要件过失和违法性过失。”{14}
首先，对于全异排除关系，笔者认为，如果仅从心理因素的角度去考量，当然可以得出此种关系论。因为对于不管是外国刑法理论还是我国的刑事立法，对于故意与过失的区别都是首先从心理上加以区别的。“犯罪过失与犯罪故意是内容各异、形式有别的两种心理态度，犯罪故意与犯罪过失的根本区别在于行为人对其行为的危害社会结果的心理态度，这在理论上已成定论。”{15}从两者的逻辑概念出发，故意与过失确实有自己的逻辑设计，我国《 刑法 》在第 14条 和第 15条 中分别对认识因素和意志因素作了界定，似乎可以在法条的罪过类型和事实行为中完全予以确认，但是故意和过失这两种心理上的完全相反关系只不过是人们在认为犯罪构成的类型完全相异的基础上得出的结论。其实，根据行为类型上存在着的明显差别而在故意和过失的关系认定上得出完全相异的结论当然没有问题。比如行为人出于报仇而杀死他人和行为人因为违反交通规则而撞死他人，两者的罪过形态一目了然。但问题是一些行为类型具有相似性，在心理因素上很难指出质的差别所在，比如我国《 刑法 》第 397条 规定了滥用职权和玩忽职守这两种行为类型，但就二者的罪过形式是否相同这一问题在学界引起了较大的争论，至今仍未达成较为统一的意见。{16}所以本文论为，在对罪过类型的确立思考过程中，与其力求划分心理态度的差异，不如走一条不同的探讨思路，也许更能把一些法条规定的看来界限不是很清楚的罪过类型分析清楚。何况在罪过学说史中，过于自信的过失与间接故意本就联为一体，有时共同划入故意的范畴，有时被划入过失的范畴，只是在容认主义时代兴起后，过于自信的过失与间接故意才被分割为两种性质不同的心理态度。{17}
其次，对于一般和特殊关系，本文也持反对观点。持客观归责理论的德国学者]a-认为在对“制造不被容许的风险”的故意与过失的共同归责标准上的立场来看，两者都是违反“不许制造不被容许的风险”的注意义务，行为定义成“能避免而未避免”的前提下，只有两种选择，不是故意就是过失。因为：故意=认识+能避免而未避免；过失=不认识+能避免而未避免。过失当中的不认识，是存在的否定，是空的要素，也就是没有“认识”这个要素，所以故意当中包含了过失，因而可能每个故意犯都同时与过失犯发生法条竞合（如果过失有处罚规定的话）。许玉秀教授则认为，对于故意与过失而言，单纯“制造不被容许的风险”只描述出行为不法的特质，并没有因此把过失犯完整的构成要件描述出来，单纯的“未避免可能避免的后果”也只描述了实现构成要件行为的反面构造，不加上“有意的”或“未认识应避免的后果”这两个要素，不能认为故意和过失的概念已经完整地表述出来了，所提出来的两个要素，只是两个概念的上位概念，并不是其中一个概念的全部要素，因而把故意和过失当作特别与一般的概念来比较，是不正确的。{18}笔者基本同意许玉秀教授的观点，但认为对于有认识过失而言并不在于认识，关键在于违反了能避免而没有避免的义务，所以并不适用于有认识的过失。其次Jakobs把直接故意的行为类型归属于“能避免而未能避免”，“避免”从通常的文理意义上说应被认为是一种义务的承担，如果纯粹为了论证故意与过失的共同的上位因素，却又忽略了两者之间的界限，似乎又矫枉过正了。
最后，对于第三种观点即规范层级关系，笔者即持此种观点。当然，笔者认为这种层级关系是以故意和过失互相不同为基础的，不可能在一个行为类型中既存在着故意又存在着过失。把故意与过失的关系定位于此，是基于规范责任的解释论。传统 刑法 理论在故意和过失之间区分着确定的故意、未必的故意、有认识的过失、无认识的过失各范畴，其旨趣也是想分别论及责任的程度，即在现实的承认责任时，还必须进而探讨其程度。{19}
二、规范责任理论与故意、过失的规范等级关系
规范责任论起源于20世纪初的德国，并迅速在德日 刑法 理论中形成通说。李斯特认为，“从心理学角度看，对罪责责难的可能性主要取决于，行为人至少（根据经验）可以认识到由其行为造成的符合构成要件该当性的结果……从规范关系之角度看，对罪责责难的可能性主要取决于，在特定之总体情况下……指望行为人以合法行为代替事实上发生的违法行为……任何单独一方均不可能详尽阐述法律意义上罪责之本质……它更多的是以责任能力的先决条件为基础的心理存在和价值判断之间的一种评价关系”{20}。规范责任论将故意与过失统一起来，将其与违法性认识的可能性一起归为责任的主观要素，而将期待可能性作为责任的客观要素。规范责任论对心理责任论的批判主要基于以卞三点：一是无认识没有心理上的关系；二是过失的本质在于应当认识而没有认识，不能将与之作为故意同样的心理事实；三是从心理事实上并不能直接说明作为谴责可能性这一价值判断的责任。{21}
不仅如此，在规范责任论取代心理责任论后，“违法性为客观存在，责任为主观的”的命题随着主观违法要素理论的发展产生了动摇。学说上关于故意与过失在犯罪论体系中的地位问题争论较大。在学说史上，故意和过失的体系地位大致有以下几种：一是构成要件要素说，此为目的行为论者所持，认为故意和过失是构成要件的要素，而形成违法判断对象的意义上又构成违法要素，责任则成了对对象的评价；二是违法f 责类型说，认为故意和过失作为主观的构成要件要素，又视为违法和责任的要素，其理论基点就是认为符合构成要件的行为也是违法有责的行为。规范责任论下的故意和过失的体系性地位学说至少都在违法性的判断中成为要素。川端博教授认为有关故意之犯罪体系地位，虽学说分歧较大，但其决定性之分歧点，乃在于故意可否影响违法性之有无或程度。“故意对违法性之有无或程度，具有重大的影响。”对于过失，“行为之客观注意义务违反，系取决于过失犯违法性之存在与否”{22}。于是在责任考察阶段之外的构成要件符合性和违法性判断上，故意和过失各自承担着不同的价值机能，这种各自承担的机能上又存在着某种关系，即规范的层级关系。
在规范责任论的基础上论证故意与过失的规范等级关系，理由在于故意犯和过失犯在罪责上有明显的层级关系。
在罪过学说史上，犯罪形态以主观罪过为标准，划分为各种样态。在我国传统的 刑法