[第246号]      赵某盗窃案――如何区分盗窃罪和职务侵占罪？

一、基本案情

被告人赵某，男，1982年4月23日生，汉族，原系河南省濮阳市“腾力大厦”总服务台收银员。因涉嫌犯盗窃罪，于1999年3月29日被逮捕。

濮阳市市区人民检察院以被告人赵某犯盗窃罪向濮阳市市区人民法院提起公诉。
濮阳市市区人民法院经公开审理查明：被告人赵某原系河南省濮阳市“腾力大厦”总服务台收银员。“腾力大厦”总服务台收银员采用轮流值班制，收银员在值班时收取的钱款保存于总服务台现金抽屉，并应于轮班时交接或上缴。该现金抽屉及钥匙由当值收银员轮流保管使用。1999年3月中旬某日，赵某在“腾龙大厦”总服务台值班时，利用其当值掌管钥匙之便，私配了一把总服务台现金抽屉的钥匙，伺机行窃。3月17日凌晨4时许，赵某选择在他人值班之日，趁无人之际，用私配的钥匙打开存放现金的抽屉，盗出现金19，905元。之后，赵某将所盗现金装入塑料袋并藏匿于总服务台微机主机壳内，再离开现场。案发后，赵某指认了赃款藏匿处。赃款已全部追缴返还。

赵某及其辩护人辩称，赵某是“腾龙大厦”的职工，利用职务之便盗窃本单位财物，其行为应构成职务侵占罪而非盗窃罪。赵某的辩护人还辩称，赵某将盗得的现金藏于“腾龙大厦”总服务台微机主机壳内，尚未取走即案发，应属犯罪未遂；案发后赵某向公安机关交代了赃款藏匿地点，应视为自首。赵某的法定代理人提出，赵某作案时不满18周岁，请求依法对其从轻或减轻处罚。http://www.falv119.net/

濮阳市市区人民法院审理后认为：被告人赵某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控赵某犯有盗窃罪的事实及罪名成立，应予支持。赵某利用职务之便配制钥匙，但却在他人值班之时实施盗窃，其窃取钱财时并没有利用其掌管、管理财物的职务之便，因此，赵某的行为不符合职务侵占罪的特征。赵某及其辩护人辩称赵某的行为构成职务侵占罪的意见不能成立，不予采纳。赵某将所盗现金藏于总服务台微机的主机壳内，虽然没有带出“腾龙大厦”，但此藏匿地点仅赵一人知道，“腾龙大厦”对该财物已失去控制而赵某已将该财物置于自己的控制之下，应属犯罪既遂。赵某的辩护人所提出的关于赵的行为是犯罪未遂，于事实不符，于法无据，不予采纳。案发后，赵某主动交代赃款藏匿地点，积极协助公安机关追回赃款属实，但赵某并无自动投案行为，不能成立自首。赵某的辩护人所提关于案发后赵某向公安机关交代赃款藏匿地点，应视为自首的意见，不能成立，不予采纳。赵某的法定代理人关于赵某作案时不满18周岁，请求从轻处罚的意见，理由成立，予以采纳。鉴于赵某作案时不满18周岁，案发后能够坦白交代自己的犯罪事实，积极协助公安机关追回赃款，未给业主造成实际经济损失，确有悔改表现，故依法可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第十七条第一款、第三款和第七十二条的规定，于1999年7月22日判决：被告人赵某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元。

一审宣判后，赵某没有提出上诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

如何区分盗窃罪和职务侵占罪？

对本案被告人赵某的行为如何定性，存在两种分歧意见：一种意见认为应定职务侵占罪。理由是：从主体上讲，赵某是“腾龙大厦”总服务台收银员，符合职务侵占罪规定的公司、企业或其他单位的人员主体资格；客观方面，赵某利用了其职务的便利，若没有职务便利他就不可能有配制钥匙的机会，也不可能随意进出“腾龙大厦”。职务侵占罪的手段包括侵吞、盗窃、骗取，故被告人赵某的行为符合职务侵占罪的特征，构成职务侵占罪。另一种意见认为应定盗窃罪，理由是：赵某虽是利用职务之便配制钥匙，但却在他人值班之时秘密窃取应由他人掌管的属本单位“腾龙大厦”所有的现金，其实施窃取行为时利用的并非本人的职务之便，而仅是利用了他的工作所产生的便利条件，即一般的工作之便。因此，应构成盗窃罪而非职务侵占罪。

三、裁判理由

以上分歧意见的关键在于要搞清盗窃罪与职务侵占罪的区别，更具体说是要搞清职务侵占罪中的所谓“职务之便”和一般的工作之便之间的界限。盗窃罪与职务侵占罪的区别，一般地讲，有以下三个方面：

1.盗窃罪是一般主体，职务侵占罪的主体则必须是公司、企业或其他单位的人员，即特殊主体；2.盗窃不是利用职务便利，职务侵占罪必须是利用经手、管理财物的职务上的便利而不是工作上的便利；3.侵犯的对象不同，盗窃罪非法占有的对象可以是任何公私财物，而职务侵占罪侵占的对象只限于本单位的财物并且是本人经手、管理的财物。举例而言，某单位会计拥有经手、管理本单位某项财物的职权，如其利用该职权将其本人经手、管理的财物窃为已有，即是利用职务之便窃取本单位财物，应构成职务侵占罪（如该会计同时还是国家工作人员，则可能构成贪污罪)而非盗窃罪。相反，该会计如利用其工作所提供的便利条件，窃取其他同事经手、管理的财物或窃取不属于其直接经手、管理的其他单位财物，或者该会计的其他同事利用某种工作机会窃取该会计经手、管理的某项财物，就不属于利用职务之便，而仅是利用一般的工作之便，应构成盗窃罪而非职务侵占罪。可见，明辨职务之便还是一般的工作之便，在把握单位内部人窃取本单位财物行为的准确定性上具有重要意义。

本案即是一起单位内部人窃取本单位财物的典型案例，被告人赵某是“腾龙大厦”总服务台收银员，符合职务侵占罪的主体身份，当然也可以成为盗窃罪的主体；侵犯的对象是“腾龙大厦”的财物，可以成为职务侵占罪的对象，也可以成为盗窃罪的对象。以上两方面均相同，该以哪种罪名定罪，关键看被告人赵某实施盗窃时是否利用了其职务上的便利。所谓职务之便，如上所述，应当是指直接经手、管理本单位某项财物的职权所形成的便利。“腾龙大厦”总服务台收银员实行的是轮流值班制，现金抽屉的钥匙也是轮流掌管，被告人赵某用其掌管钥匙之机配制了钥匙伺机作案，这种准备作案工具的行为不妨可以认为是利用了职务上的便利。但他具体实施盗窃的时机，是选择在他人值班之时。此时，抽屉里的现金应属于当值的收银员直接经手、管理，被告人赵某此时窃取的财物并不是其本人经手、管理的财物。故其盗窃行为不是利用其职务之便。因此，被告人赵某的行为不构成职务侵占罪，应按盗窃罪处理。假如被告人赵某是在其本人值班时窃取其直接经手、管理的现金，则构成职务侵占罪。