持枪权与美国宪法第二修正案的解释和吸纳

作者：江振春，南京审计学院外国语学院；任东来，南京大学中美文化研究中心

来源：《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学版）2012年第2期，原刊责任编辑赵枫。

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美国宪法第二修正案是美国社会枪支泛滥的宪法基础 。各方对第二修正案的不同理解 成为美国枪械管制举步维艰的一个主要原因。长期以来，拥有宪法最终解释权的美国最高法院一直回避接受有关第二修正案诉讼，直到2008年“哥伦比亚特区诉赫勒案”和2010年“麦克唐纳诉芝加哥案”中，最高法院终于对第二修正案作出历史性解释：“持有和携带武器的权利”是一项个人基本权利，适用于全美各地。此举意味着美国各地的禁枪已无可能，限枪亦愈发困难。在这两个判决的法院意见中，最高法院大法官使用了不同的宪法解释方法，揭示了美国宪法含义的多样性和开放性。保守派和自由派大法官对持枪权截然对立的看法，反映了美国社会中存在着个人权利与公共安全的悖论、联邦制下“中央与地方”的张力，也暴露了法官政治意识形态与其司法哲学之间的复杂关系。

美国社会枪支泛滥成灾，与枪支相关的犯罪率居高不下。 于是，枪械管制提上了美国各级政 府的立法议程。围绕着枪械管制，美国政治舞台上形成了“限枪派”(gun-control advocate)和“持枪派”(gun-rights advocate)两股政治势力。它们各自组成强大的院外游说集团，影响政府立法。 持枪权与妇女堕胎权、同性恋婚姻权一起，是美国保守派和自由派“文化战争”的重要主题。 持枪派和限枪派分别与共和党和民主党结盟，枪械管制变成了竞选的热门话题，形成具有美国特色的“枪支政治”(gunpolitics)。

枪械管制在美国可谓一波三折，困难重重，其原因在于 以下几点： 首先 是枪械管制涉及对美国宪法第二修正案的不同理解，也就是“管理良好的民兵是保障自由州的安全所必需的，人民持有和携带武器的权利不得侵犯”究竟作何解释； 其次 ，相关利益集团博弈较量势均力敌； 第三 ，限枪派和持枪派具有草根性，有时情绪胜过理性； 第四 ，民主、共和两党截然对立，枪械管制问题也已党派化。上述四点因素中，第二修正案解释至关重要。为此，限枪派和持枪派在美国政治界、法律界展开了一场争夺第二修正案话语权的大战。这场争夺战围绕着一个主题展开，即第二修正案所保障的持枪权利属于个人还是集体?不同的看法形成了第二修正案的两种解释学说：“个人权利说”和“集体权利说”。

持枪派认为，“ 持有和携带武器的权利”(以下简称持枪权)是一项个人天赋权利，严格的枪械管理有违宪之嫌!而限枪派则认为，持枪权属于民兵(集体)而非个人，枪械管制理所当然。法律界和学术界可以众说纷纭，但宪法诉讼面前的法官却必须给出明确的答复 。 在2008年“哥伦比亚特区诉赫勒案”(以下简称“赫勒案”)和2010年“麦克唐纳诉芝加哥案”(以下简称“麦克唐 纳案”)两个持枪权案件中，不论最高法院的多数意见和还是少数意见，大法官均以学术论文一样严谨的意见书，参与了这场话语大战并为这场争执暂时画上了一个句号。两个案件均以5：4的微弱多数裁定：“持有和携带武器”是一项个人基本权利且适用于州。这意味着在全美范围内首次从宪法上明确了个人持枪权。

“赫勒案”和“麦克唐纳案”一出，美国学界和法律界的研究和评论蜂拥而来。遗憾的是，国 内学界至今没有研究这两个案件的论文面世。 围绕着这两个司法裁决，本文将说明持枪权的宪法根据和第二修正案的重要性，分析美国最高法院解释第二修正案时所使用的方法，指出法院裁决所遗留的问题。 在此基础上，进一步分析对比法院的不同意见书，探究宪法个人权利与公共安全之间的悖论、联邦制下中央与地方的张力。

2008年之前，美国最高法院受理的第二修正案案件屈指可数，第二修正案的含义一直悬而 未决。自20世纪90年代以来，为了给持枪权“正名”，持枪派设计了很多第二修正案的试验案件，挑战各地的枪械管制法律，目的就是把它们送入联邦最高法院，但都未成功。截至2007年，美国12个区域性联邦上诉法院中，除了哥伦比亚特区巡回区联邦上诉法院外，都审理过第二修正案的案件。但有关判决结果南辕北辙，造成联邦上诉法院系统意见分裂，导致人们怀疑司法权威。面对这一局面，最高法院很难再置身事外。正是在这种背景下， 持枪派再次精心设计一个案件，并以首都华盛顿哥伦比亚特区作为攻击目标。 持枪派律师把华盛顿做“靶子”主要有以下几个原因：第一，华盛顿号称“谋杀之都”，有全美最严格的禁枪法;第二，华盛顿属于联邦直辖，任何的判决结果都不会直接波及州或其他地区，社会震荡较小;第三，特区巡回上诉法院是当时美国唯一尚未对第二修正案进行解释的上诉法院。

早在1976年，哥伦比亚特区颁布了一个当时全美最严厉的枪支管制法。它规定，除了现役和退役的执法人员以及本法通过前手枪拥有者以外，该市居民一律不准拥有手枪；所有其他武器，包括步枪和散弹猎枪，必须存放在家中，而且“必须上锁或分拆，子弹不能上膛”。迪克·赫勒(DickHeller)是华盛顿联邦法院办公楼站岗的武装警卫，平时佩戴左轮手枪执勤。由于生活在犯罪高发地区，他希望在家里和上班一样，能够拥有手枪自卫。但他拥有手枪的申请被特区政府拒绝。于是，持枪派律师推出66岁的赫勒作为原告提起诉讼，并成功地把案件送到联邦最高法院。这就是“ 赫勒案 ”。

2008年6月26日，最高法院宣布“赫勒案”的裁决，五位大法官对第二修正案第一次做出历 史性解释： (1)第二修正案保护的是个人持枪权，它与民兵服役无关;为了传统合法的目的，如在家中自卫，个人有权使用武器。(2)像其他多数权利一样，持枪权不是绝对的。(3)哥伦比亚特区的手枪禁令以及要求在枪支上配备扳机扣的法律侵犯了第二修正案。

受首席大法官罗伯茨之托，保守派旗手 斯卡里亚 起草了五位保守派大法官的多数意见(法院 意见书)。该意见书堪称宪法解释新原旨论(new originalism)的杰作。大名鼎鼎的宪法教授凯斯·桑斯坦概括到：“ ‘ 赫勒案’是联邦最高法院史上最为清晰地、最为自觉地阐述原旨论学说的案子，制宪200多年以来，它基本上是第一次就大众意义原旨论(public meaning originalism)这么清晰地、仔细地和具体地用于解释宪法条文。 ”

在意见书的开篇，斯卡里亚非常明确地回答了什么是大众意义原旨论：“在解释第二修正案 的文本时，我们受到以下原则的指引：宪法的遣词造句应该为选民所能理解;它的单词和词组的使用是规范的和平常的，有别于专业性的意思。规范的意思当然也包括一些寓意，但是，应该把那些深奥的或具有专业性的且不能被建国时的一般大众所能理解的意思剔除在外。”由此，斯卡里亚开始了其宪法原旨大众意义的解释之旅。第二修正案两句话可以分成两个条款，“管理良好的民兵为保障自由州的安全所必需”是导言条款，“人民持有和携带武器的权利不得侵犯”是操作条款。他首先分析了操作条款中的“人民权利”的含义。通过分析、归类和比较宪法条文中的“人民”，他的结论是“第二修正案的权利由个人行使并属于所有美国人”。接着就是“持有和携带武器”的含义。他认为“武器”要脱离“民兵”的语境来理解：“古往今来，‘武器’并非特指用于军事用途或具有军事性能。”“第二修正案可以延伸到所有可以携带的武器，即便这些武器在建国时期还没有出现。”在此基础上，斯卡里亚着重分析了导言条款中“维持良好的民兵”和“自由州的安全”的含义。他认为，“民兵由全体健康的成年男性组成，他们有能力胜任共同防御的要求”，“至于‘维持良好’的含义无非是强调严格的军事训练罢了”。所以，在斯卡里亚看来，“维持良好的民兵”并没有特别的意义，根本不是“集体权利”来源的一种宣示。对“自由州的安全”一语，斯卡里亚的解释是：“这个词组是指‘自由的政治实体的安全’，并非指斯蒂文斯大法官在异议中提到的‘每个实体州的安全’”。在斯卡里亚看来，这里的“自由州”特指抽象的政治实体，而非具体的每个州。此后，他阐述了这两个条款之间的关系，“很明显，导言条款只是宣告了一个目的：这个权利已经法典化了，即阻止取缔民兵组织。”因为，斯卡里亚认为，“暴君取缔民兵组织，不是禁止这个组织的存在，而是通过剥夺人民持有武器的权利，建立特选民兵(select militia)或常备军压制政治异己。”

最后，斯卡里亚重申：“ 宪法权利应在一定范围内受到人民膜拜：即人民批准它们的时候被当时人民所能理解的意思，而不管将来的立法或法官是否认为这个范围是否过宽。 ”对斯卡里亚的文本解释观，耶鲁大学法学院教授雷瓦·西格尔一言以蔽之：“ 法官应该遵循它的原旨和‘固定意义’去解读宪法，不要考虑‘当前社会价值’或法官自己的好恶。 ”

在探究个人携带武器的权利历史起源时，斯卡里亚还运用了早已过时的自然法解释方法，助威自己的论证。斯卡里亚指出：如同第一(涉及言论、信仰等自由)和第四修正案(涉及人身、财产等自由)一样，第二修正案确认了“先前就存在的”权利。从历史的角度出发，“第二修正案起源于1689年英国的《权利法案》”，他还从英国法集大成者布莱克斯通、美国早期大法官詹姆士·威尔逊那里寻求佐证，证明自卫权是先于宪法而存在的自然权利。斯卡里亚做出以下结论：“自卫权是与生俱来的权利，它是第二修正案权利的核心。”

在“赫勒案”中，四位自由派大法官意见一致，他们分工合作，由最年长的 斯蒂文斯 和最博学的 布雷耶 分别撰写两份异议，来回击多数意见。有趣的是，斯蒂文斯的异议“以其人之道还治其人之身”，借用保守派惯用的原旨论。不过，与斯卡里亚咬文嚼字的“文本论”(textualism)不同，它采用的是关注制宪者动机的“ 意图论 ”。和斯卡里亚一样，他也考察了第二修正案的文本和历史，却得出了全然不同的结论。从强调第二修正案的共和主义目的出发，斯蒂文斯认为，第二修正案赋予了州反抗联邦政府暴政的权利。其基本路径是：要寻求驱动第二修正案生成的目的，就要从制宪者的意图中寻求论据。据此，斯蒂文斯“发现了” 第二修正案的目的 ：“在宪法批准过程中，各州担心国会会解除州民兵组织的武器以及建立常备军——这必将对州的主权构成无法容忍的威胁。第二修正案正是各州对以上担忧的反应。”他认为：“制宪者唯一的意图就是从宪法的层面来保护用于军事的目的而‘持有和携带’武器的权利。”因此，斯蒂文斯等人认为， 第二修正案保护的仅仅是“与管理良好的民兵相关的使用和拥有武器的权利”，并非“为了非军事目的诸如打猎和自卫之类拥有和使用武器的权利。” 所以，他认为： 第二修正案保护的个人权利不能脱离民兵的语境，因此不能限制政府管制非军事用途使用和拥有枪支的权利。 斯蒂文斯总结到：“最高法院所宣布的(个人持有和携带武器)权利，并非制宪者写入第二修正案的，它只是改变原有法律的产物。”这无异是在批评斯卡里亚，暗示他的意见书只是迎合大众的应时之作。

布雷耶的异议则比较典型地反映了自由派大法官的现实主义宪法解释路径。他完全抛开原 旨论的文本和历史的考察(这个任务已经由斯蒂文斯完成了)，借用“ 利益平衡(interest-balancing)”的分析 方法 ，来为受到质疑的法律辩护。利益平衡原则一般会考虑以下三个要素： 首先，个人权利不是绝对的，公共利益同样重要，这是平衡原则的理论预设;其次，利益平衡的恰当与否，还要看政府行为的目标;最后，平衡原则运用的另一个指标就是判决的社会结果。 在“赫勒案”中，布雷耶充分地运用了这个三个要素：

首先，布雷耶认为个人的自卫权利不是绝对的，“即使第二修正案被解读为仅仅保护个人自 卫的利益，华盛顿特区的法律仍与第二修正案是一致的。”因为“第二修正案所保护的权利不是绝对的，相反，它仍受限于政府的规制。”在“赫勒案”中，布雷耶认为存在着两个相冲突的利益：一方面是多数意见所概括的第二修正案保护的三种利益：民兵、出于运动目的使用枪支(如打猎和打靶)和为了自卫而使用枪支。另一方面是特区手枪禁令所保护的公共安全。问题的关键是：手枪禁令在促进后者(公共安全)的过程中是否对前者(第二修正案所保护的利益)施加了不适当的负担(burden)?他认为，从某种程度来说，第二修正案主要用来保护民兵的利益，而特区的相关法令丝毫没有给这个利益造成任何负担。被告赫勒已经66岁了，特区政府不会要求被告参加民兵。特区的法令并没有禁止拥有来复枪或霰弹枪，所以也没给狩猎的利益增加负担。受特区法令影响的利益仅限于在家中持有装有子弹的手枪进行自卫的利益。可见，此法律是保全生命以及公共安全的利益一种适度的反应，并没有对第二修正案所要保护的利益增加了不恰当的负担。那么，是否存在对个人权利限制较少的其他法律选择呢?布雷耶仔细审查发现：不存在这样的替代法律，因为手枪发挥自卫功能的地方恰恰又是手枪枪患最严重的地方。很显然，“赫勒案”迫使美国最高法院不得不在这两种冲突的利益之间做出抉择。基于对宪法原旨的遵从，多数法官选择了前者，即个人持枪权不容侵犯。但是，布雷耶所代表的四位大法官的异议表明，基于利益平衡原则，公共安全利益有时高于个人权利，哥伦比亚特区的手枪禁令并没有违宪。

其次，利益平衡的恰当与否，还要看政府行为的目的。布雷耶认为，华盛顿手枪禁令是为了 促进公共安全。没有人怀疑这个法律最基本的目的是“减少与手枪有关的犯罪以及死亡”。布 雷耶认为，即使第二修正案的目的之一是保护个人的自卫权利，那么，特区立法机构也能合理地认定：法律应该促进最为重要的公共目标的实现，即挽救生命、预防伤害以及减少犯罪。再进一步，这个法律涉及的仅仅是犯罪分子首选的作案工具——手枪，而非全部枪械。布雷耶因此认为，该法律对手枪用户的限制是恰当的，并没有超过第二修正案通过时就存在的一些枪械限制措施。手枪禁令是特区政府合法地使用了宪法赋予地方政府的治安权。

最后，平衡原则运用的另一个指标就是判决的社会结果。而对社会结果利害的判定，立法部 门比司法部门更为合适。因此，布雷耶强烈地批评了多数派大法官对立法部门处理枪支问题指手画脚。他认为最高法院应该尊重立法部门的判断，尊重民主的程序，因为民选的立法部门更加容易发现事实。他认为：“当人口稠密的城市地区面临严重的枪支犯罪问题时，民选的立法部门有权决定维持严格的手枪禁令，但是，最高法院夺走了民选立法机构的这种权利。”从法律现实主义出发，布雷耶经常运用这种“结果主导分析”来说明宪法解释与时俱进的重要性。

布雷耶对法院“赫勒案”的判决后果忧心忡忡：多数意见“将会造成不幸的结果。这个判决将会鼓励在全国范围内挑战类似的法律(手枪禁令)。因为此判决对于如何评估(枪支)管制的标准着墨并不多，全国缺乏一个清晰的标准去应对这些挑战。”“经过若干年的诉讼，这样的诉讼将成为可怕的幽灵，它将会威胁到很多城市，使得这些城市缺乏一种有效的保护措施防止手枪暴力和事故的发生。”布雷耶的告诫究竟是杞人忧天，还是盛世危言，还有待于未来的证明。但是，其批评多数派的勇气和坦率却令人难忘。

由于《权利法案》(美国宪法前十项修正案)传统上只能够约束联邦政府，哥伦比亚特区属于 联邦直辖，所以，“赫勒案”判决效果只局限于联邦直接管理的行政区域，不能适用于各州。要将这一权利全国化，需要一个独特的司法过程。这就是用美国宪法第十四修正案来 “吸纳”(incorporate)《权利法案》中的内容 。第十四修正案是美国内战后通过的最著名的修正案，其主要目的就是限制各州对公民权利的损害。该修正案第一项中有三个重要条款：任何一州，“都不得指定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律”(特权—豁免权条款);“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”(正当程序条款);“在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等法律保护”(平等保护条款)。在以往的司法实践中， 最高法院主要利用正当程序条款吸纳《权利法案》中的权利使之适用于州，也就是将《权利法案》列举的权利(自由)视为正当程序条款中“自由”概念的具体内涵。 《权利法案》涉及言论、信仰、刑事司法等自由和权利就是这样被吸纳的。因此，持枪派认为，第十四修正案同样可以吸纳持枪权，将其适用于全国。正像布雷耶所估计的那样，“赫勒案”的东风吹开了枪械管制诉讼的潘多拉盒子，在此之后的18个月之内，190个以上涉及第二修正案的案件涌向联邦地区法院和上诉法院。这些案件都在讨一个说法：第二修正案中的个人持枪权是否适用于全国?

就在“赫勒案”宣布的当天，持枪派律师在芝加哥市提起诉讼，这就是“麦克唐纳诉芝加哥案”。该案最后也进入最高法院。芝加哥也是美国枪支管制最严的几个城市之一。早在1982年，芝加哥就通过了全面禁止手枪持有的法律。但是，该市的枪支犯罪率多年来一直居高不下。本案主告是76岁的黑人奥蒂斯·麦克唐纳，年龄、种族、和善的面容以及热心公益的品格、令人同情的处境(时刻受到黑帮分子的威胁)都使得麦克唐纳成为最佳主告人选。

2010年6月28日，最高法院再次以5比4做出裁决，支持原告。最高法院的多数意见解决了两个核心问题， 其一“持有和携带武器”是一项个人基本权利;其二，通过第十四修正案正当程序条款的吸纳，各州也不得损害这一第二修正案权利。

在“赫勒案”中，最高法院虽然判定持枪权是一项个人权利，但并未明确判定它是一项基本权利。故由新任保守派大法官阿里托起草的多数意见花了大量篇幅论证持枪权是一项基本权利，符合被第十四修正案吸纳的标准。根据宪法裁决先例，吸纳的标准有二，其一该项权利是否属于“自由序列体系”的基本内容；其二该项权利是否“根植于我国的历史与传统”。据此，以“赫勒案”的判决为基础，多数意见逐一考察了从英国法律家布莱克斯通到《权利法案》的制定者，再到19世纪早期美国法律大家乔治·塔克(George Tucker)、威廉·罗尔(William Rawle)和约瑟夫·斯托里(Joseph Story)等论著，认为这些先贤都认定持枪权是一项基本权利，“深深根植于国家的历史与传统”。

为了加强说服力，争取民权人士支持，阿里托不惜笔墨，突出美国重建时期黑人的持枪权，认为重建时期的国会立法强化了这一基本权利。内战后，南方一些州颁布法律解除黑人的武装，黑人的人身和财产受到威胁。为此，国会颁布了一系列法律，如《1866年自由民局法》(Freedmen＇s BureauActof1866)和《1866年民权法》(Civil Rights Act of1866)等，保障了黑人的持枪权。阿里托认为，这些都“表明此项权利被视为基本权利”。国会后来认识到这些立法还不足以保护黑人，必须从宪法上保护黑人，第十四修正案正是在这样的背景下制定，“就是要保护《1866民权法》所设立的权利”。阿里托还援引了第十四修正案批准时，州宪对持枪权的规定，说明该权利在一些州宪州也被视为是一项基本权利。回忆这段历史，阿里托总结道：“ 很显然，第十四修正案的起草者和批准者都把持有和携带武器视为我们自由序列体系中一项重要的基本权利。 ”

斯蒂文斯大法官对上述观点不以为然。他在独自发表的异议中认为，枪支与自由之间的关系模糊不清。“枪支和自由的关系基本上是摇摆不定的。它可以帮助房主保护家人和财产，也帮助暴徒和叛乱分子滥杀无辜之人。”该权利不符合正当程序条款所认定的“自由”(liberty)。他认为，“没有一起案件裁定、表述或甚至暗示‘自由’一词包含了普通法中的自卫权或持有和携带武器的权利。”他认为，和其他发达的文明国家相比，美国特有的持枪权很显然不符合文明的潮流，不符合自由的内涵。他认为，“其他一部分发达民主国家——包括和我们一样共同继承英国遗产的国家的经验告诉我们， 持有和携带武器的权利是‘自由序列体系’本质之一这个概念并不牢靠 。这些发达国家对枪支的持有、使用或者携带的限制远远比我们要严格得多。”

斯蒂文斯发表这个意见时已经是90岁高龄了，并即将告别其服务了35年的宪法舞台。即便如此，他依然单枪匹马，挑战多数意见，这种对法律的忠诚和执著令人动容。不过，他的说法逻辑上不够严谨，将权利本身与权利运用混淆起来。同时，他用其他国家的经验来证明美国持枪权更是一个败笔。就像中国国情特殊论一样，美国例外论已经成为美国人的基本共识。大概是这个原因，他的三位自由派大法官同僚并没有像“赫勒案”那样加入到他的异议，而是另外写了一份异议。在这一份异议中，起草者布雷耶避免讨论枪支与自由的关系，而是指出持枪权并非“自由序列体系”中的基本权利，因为对此“公众没有共识”。 布雷耶言下之意是，全民不能达成共识、存在很大纷争的权利根本不具有“基本性” 。 布雷耶认为，判定一项权利是否具有基本性，是否应该被吸纳，除了依赖历史考察之外，还有一系列其他考量因素，例如此项权利的本质、现代人对待此项权利的观点，等等。因此，他认为，必须在个人持枪与公共安全之间进行利益权衡，“法官应评估枪支限制的成本和利益”。 总之，这两份异议一致认为，在评估持枪权是否是基本权利时要慎之又慎，不能轻易地认定。

在美国宪政史上，能够被第十四修正案吸纳的一般都属于基本权利。既然多数意见认定持枪权是一项个人基本权利，那么，吸纳似乎顺理成章了。但是，多数派法官对于通过哪个条款来吸纳产生了分歧。托马斯大法官只同意多数意见的第一个观点，也就是持枪权系基本权利完全适用于州。但是，他不赞成多数意见利用第十四修正案正当程序条款来吸纳该权利，而是主张用该修正案中的特权—豁免条款来吸纳。为此，他独自撰写了一份附议，来阐述他的看法。

美国法律界有个说法，“ 重建后最高法院的历史很大程度上可以根据最高法院对第十四修正案及其正当程序条款的解释来撰写。 ”长期以来，由于“屠宰场案”中的多数意见，特权—豁免条款一直处于休眠状态。在正当程序条款已用到极致时，“复兴”特权—豁免权条款是很多法律人的梦想。早在1999年，托马斯在“萨恩斯诉罗案”中就表达了重新评估该条款的愿望，他认为：“在很大程度上，我相信特权—豁免条款的死亡归因于当前第十四修正案司法原理和实践的混乱。如果我遇到一个合适的案件，我将持开放的态度，重新评估该条款的意义。”但是，考虑到为了避免失控的结果，托马斯大法官和首席大法官伦奎斯特在该案意见书中特别提出警告，在复苏这一条款之前，“我们应该努力了解第十四修正案的制定者所理解该修正案的意义。”

十年过去了，“麦克唐纳案”终于给托马斯一个酣畅淋漓解读特权—豁免条款的机会。运用原旨论的解释方法，他考证了第十四修正案制定时的特权—豁免权的含义，他认为当时“特权和豁免权”的含义很明确，就是“‘权利’的意思。”在此基础上，托马斯使用了大众意义原旨论来确定持枪权就是一项特权—豁免权，托马斯甚至认为，要推翻“屠宰场组案”这个先例，因为它的法院意见是历史错误的转折点，阻塞了利用特权—豁免权条款吸纳《权利法案》的渠道，造成了人们不得不依赖正当程序条款进行吸纳。久而久之，最高法院开始接受实体性正当程序去吸纳权利，只要这些权利是“基本的”。但是，托马斯认为，如何判定一个权利是“基本的”，却缺乏一个非常清晰的标准。因此，托马斯把整个的实体性正当程序称为“法律杜撰”(legalfiction)。最后，托马斯大法官认为，实体性正当性条款其实并不能保护实体性权利。因此，在他看来，利用特权—豁免权条款进行吸纳更加忠实于第十四修正案的历史和文本，远比正当程序要好得多。

大法官在发表意见书前均会相互传看，他们因此可以修改和强化自己的看法，反驳对自己意见的批评。针对托马斯的意见，多数意见承认“屠宰场组案”存在很多争议，也了解“很多法学家对‘屠宰场组案’解释正确性的争议”;但是，用特权—豁免权条款吸纳也存在很多不确定性。虽然“特权或豁免条款保护了《权利法案》所列的所有权利，以及其他未列举的权利，但是，上诉人却不能辨别出特权—豁免条款的全部范围。”也就是说，确定哪些未列举的权利属于特权—豁免权条款所保护的范围是件非常困难的任务，因此，阿利托认为，没有必要重新考虑“屠宰场组案”，更不想推翻它，维持先例非常重要在这一点上，两份异议都赞同阿里托的意见，极力反对利用特权—豁免权条款吸纳《权利法案》所列举的权利。

由于美国新权利的不断涌向，而正当程序条款已经用到极致，因此，唤醒特权—豁免权条款很可能是早晚的事。在评述2010年最高法院所审理的里程碑式案件时，《哈佛大学法律评论》对于联邦最高法院在“麦克唐纳案”拒绝启用特权—豁免权条款，表示了一丝遗憾：“尽管最高法院本来可以依靠特权—豁免权条款进行判决的，但是多数意见对推翻先例有所顾忌，他们都认识到正当程序条款才是把权利适用于州的传统基础。”

由于持枪权和枪械管制实际上是 穿着司法外衣的政治问题 ，宪法裁决的党派立场泾渭分明。两个5比4的票数表明，某一个法官的立场就可以决定第二修正案天壤之别的命运，显示了政治意识形态对保守派和自由派大法官的宪法解释和司法裁决的强烈影响。“赫勒案”之后，自由派苏特大法官退休，民主党总统奥巴马任命索托马约尔接替他。最高法院大法官中保守派与自由派5对4的阵营依然如故。在持枪权问题上，索托马约尔坚持集体权利说，在“麦克唐纳案”上她坚定地站在限枪派一边。

“赫勒案”和“麦克唐纳案”的判决引起轩然大波，在赢得保守派和持枪派喝彩的同时，也遭到自由派的抨击。联邦第四巡回上诉法院法官哈维·威尔金斯认为，“‘赫勒案’标志着保守派律师的狂胜。但同时也标志联邦最高法院的完败：它的裁决摈弃了保守的司法原则。事实上，‘赫勒案’鼓励了美国人去做保守派法官多年来一直告诫人们不要做的一件事：不是通过选票而是通过法院来推行政治议程。”言下之意，保守派大法官判案的依据是他们所秉持的政治意识形态而非前后一致的司法哲学。显然，在堕胎等问题上，斯卡利亚等保守派大 法官一直呼吁将决定权交给州立法机构，避免司法干预。可是现在，他们摇身一变，在持枪权问题上做了他们在堕胎权问题上反对的事情。威尔金斯甚至认为，“赫勒案”堪比“罗伊案”，因为两案存在着相同之处：两案都“炮制”出新的实体权利;两案都涉入“政治荆棘”;两案都漠视立法机关的权力和联邦制的价值。在他看来，现在的保守派大法官同当年“罗伊案”中自由派大法官一样，都是政治挂帅!

仅就第二修正案的考证和解释而言，“赫勒案”和“麦克唐纳案”已经成为里程碑案件。如果进一步放长远来看，它们很可能会产生严重的社会后果。说不定会像确立妇女堕胎权的“罗伊案”那样，它所带来的问题比要解决的还多!既然持枪权是一项个人基本权利，那么，在未来的岁月中，法院将采用何种审查标准来审查受到质疑的枪械管制法呢?此外，第二修正案的吸纳势必会涉及美国政治的另一个根本问题——联邦制。

目前，对第二修正案的审查标准，最高法院并没有提出具体指导意见，只是拒绝了布雷耶用 “合理依据标准”来审查哥伦比亚特区手枪禁令的建议，但未提出替代的审查标准。针对华盛顿特区的手枪禁令，斯卡里亚认为，这个法律过于严苛，无论运用何种审查标准，“禁止在家中‘使用这个国家最优选择的枪支去捍卫自己的家和家人’”，这样的法律都是违宪的。

但在“麦克唐纳案”中，最高法院对审查标准只字未提。 不过，它把持枪权确定为一项基本权利的做法已经指明了未来审查的方向。 根据最高法院的司法惯例，通常对基本权利所施加的任何负担都要受到严格审查。而某项法律一旦受到严格审查，一般都是凶多吉少。正如美国著名宪法学家杰拉德·冈瑟所言，严格审查事实上总是以理论上是“严谨的”，事实上是“致命的”而收场。也就是说，受到严格审查的州法没有几个能够存活下去。正如乔治敦法学院教授马修·南森丘克所言，“这种情形微乎其微：即州行为者能够阐明州的紧迫性利益足以保证侵犯宪法基本权利的立法合宪。”因此，从逻辑上说，持枪权诉讼应该遵循严格审查标准。

如果采用严格审查标准，联邦法院的判决势必影响地方政府的枪械管制，终将打破目前联邦制下中央与地方的微妙平衡。在“麦克唐纳案”中，两份异议共同表达了一个担忧：法院的判决会破坏美国悠久的联邦制。斯蒂文斯认为：“从某些意义说，尽管美国人拥有枪支(所有)的利益和州法承认的拥有枪支所带来的利益的确‘根深蒂固’，但州对枪械管制的历史同样悠久，绵延不绝。”“联邦制比‘携带枪支的权利更老，更深地根植于传统’。”最高法院应该高度关注州和地方立法机构的“试验权利”;只要它们所选择的管制措施并非“任意武断，变化无常或毫无理性”，就应该允许他们“尝试新的社会和经济”政策。布雷耶也认为，吸纳将会严重干扰决策权力的宪法分配，“将威胁州的管理体制”。“基于理性的考量，如果吸纳‘赫勒案’中所认可的权利，等于侵入了州所关切的传统和重要的(治安权)领域，改变了州和联邦政府之间的宪法关系。”

很显然，两份异议都担心吸纳第二修正案将会影响各州枪械管制法的命运以及背后的州治 安权，并最终影响到美国的联邦制。“三十年河东，三十年河西”，上个世纪七十年代以来，一向是保守派大法官打着尊重州权的旗号来限制联邦的权力，反对通过第十四修正案“吸纳”《权利法案》的权利，现在，在第二修正案问题上，保守派和自由派立场正好掉了个。看来，宪法解释的内在统一有时候还是要让位于政治意识形态的考量。

在美国宪政史上，除了南北战争以外，联邦与州的矛盾都是以政治或法律的形式得以解决。为此，美国学界对联邦制赞扬不已。美国宪法学家杰弗里·斯通(GeoffreyR．Stone)认为， 联邦制体现了五大价值：效率、促进个体选择、鼓励试验、促进民主和防止专制。 其中鼓励试验可以说最能够体现联邦制的优点。“州试验理论”最早由“伟大的异议者”布兰代斯大法官提出。1932年，在“新州制冰公司诉伯里曼案”的异议中，布兰代斯写道：“坚持在社会和经济事务中的试验是一项艰巨的责任。否认试验的权利将给国家带来严重的后果。如果一个勇敢的州，在其人民的选择下，成为了一个试验室并尝试新的社会和经济试验，而且不会对国家的其他部分带来危险，那么，这对联邦制度来说将是一件可喜之事。”

“州试验理论”影响很大，是尊重地方权利的一大理论根据。“麦克唐纳案”中四位自由派大法官即据此批评法院多数意见。布雷耶认为，州最适合扮演枪械管制者角色。因为“州有能力反映当地的偏爱和状况——而这两者都是联邦制的实质，尤其重要。持枪权的社会后果和影响完全因地而异……”斯蒂文斯也认为，各州合法使用枪支的传统和文化存在差异，同时，各地枪患轻重不同，枪械管制模式差别很大。即便在同一大都会地区，情况也不尽相同。因此，像很多学者和法官那样，他们认为，面对复杂的社会问题，允许各州根据自身特点勇敢“试验”，制定行之有效的枪械管制法规，不应该搞“一刀切”，这才真正体现了联邦制的价值;而“麦克唐纳案”的多数意见无疑破坏了这样的制度安排。斯蒂文斯认为，对于最高法院来说，在“一个完全不清楚最佳解决方法是啥的(枪械管制)领域”，限制这样的试验是不明智的。而现在的实际情况是，美国每一个州和多数地方政府都制定了详细和复杂的枪械管制法律，几乎管制着枪支的方方面面。

此外，从传统来说，枪械管制是控制暴力犯罪的一部分，隶属于州治安权的范畴。毕竟枪支 关系到公共安全，维护公共安全是州行使治安权的职责所在。因此，枪械管制的历史源远流长。斯蒂文斯认为，“从共和国早期，再到重建时期，直到今天，州政府和市政当局颁布了大量的枪支许可证，限制公共场合携带武器，全部禁止特别危险武器，包括手枪。”长期以来，最高法院认同宪法赋予州特别的权力去颁布法律实施“治安权”，这样的例子举不胜举。

既然枪械管制传统上属于州权范围，那么，联邦权力就不宜介入。例如，20世纪90年代，美国枪支暴力犯罪形势非常严峻，尤其是校园枪击案此起彼伏。为了加强枪械管制，1990年美国国会通过《无枪校区法》，规定校园方圆1000英尺范围内禁止携带枪支;1993年国会又通过《布拉迪预防手枪暴力法》，规定枪支购买者有5天的等待期，地方执法人员应该调查购枪者的背景。然而，这两项联邦枪械管制立法却被最高法院视为违反联邦制原则。1995年，最高法院以5比4的票数推翻了《无枪校区法》，理由是国会无法证明禁止枪支进入校区周围与国会规制州际贸易权存在紧密联系;持有并不是贸易，没有证据表明这些枪械在州界之间流动，且教育和犯罪控制是传统的地方职能。国会管理州际贸易的权力是广泛的，但是还没有广泛到涉及全国治安权的地步。1997年，同一个最高法院用同样的5比4裁决《布拉迪预防手枪暴力法》征用地方政府官员去执行一项联邦管制项目，违反了第十修正案。在最高法院看来，上述两项国会立法对联邦制有害无益。

值得注意的是，在以上两个案件中，反对联邦扩大权力、要求联邦尊重州权的五位大法官不是自由派，恰恰都是保守派!而在“麦克唐纳案”中，持类似立场的四位少数派大法官却是自由派。针对类似的联邦制议题，大法官基于各自的政治哲学而采取前后不一的司法立场，多少让法治的信仰者感到困惑。“麦克唐纳案”的两份异议就认为，最高法院多数意见犯了20世纪90年代初国会同样的错误。

除了批评保守派法官在联邦制问题上的立场外，两份异议还从立法与司法关系的角度，批评保守派大法官的“司法能动”。在斯蒂文斯和布雷耶等大法官看来，“麦克唐纳案”吸纳第二修正案的做法不仅侵蚀了州传统的治安权，更为重要的是，它损害了民主的基本价值和原则。布雷耶认为，在枪械管制这类现实问题上，其合宪性更多地要从复杂的经验中去寻求答案，民选的立法部门远比法院更加胜任做出是否合宪的决定。非民选的法官，尤其是最高法院的大法官，缺乏应对枪支犯罪、管制等方面的实际经验。他们手头也没有“工具”去发现和评估由他人提交的技术性材料。布雷耶认为，宪法并没有要求法官去完成这个“不可能任务”。立法者可以“积累大量的实际经验，可以从中得到答案。”他们比法官更加适合发现事实以及理解他们所收集到的资料。立法者依据经验以及价值判断所得到的结论向选民负责，“立法而非司法”是解决此类问题的最佳途径。最后布雷耶总结到：“ 治安权，立法决策的优先性，地方决策的需要，民主决策的相对可欲性，缺少可操作的司法标准，由于宣布枪械管制无效而带来的生命威胁，所有的这一切都反对吸纳。 ”

针对自由派同僚“司法能动”的严厉批评，保守派大法官的反击利器则是“基本权利”论。根据美国宪法解释传统，《权利法案》所保护的大都是“基本权利”，即便是民主程序产生的、代表多数人利益的立法机构也不能剥夺和侵害。因此，在多数派大法官看来，捍卫个人的基本权利是司法部门义不容辞的责任。由于“麦克唐纳案”的判决，持枪权至少取得了和言论自由、新闻自由和结社自由等基本权利一样的地位。多数意见认为，持枪权不应作为“二等权利”受到区别对待，应该受到已通过正当程序条款吸纳的《权利法案》中其他权利一样的待遇。

由此可见，持枪权充分体现了个人基本权利与公共安全、立法与司法、联邦与州之间存在的张力。如何消解这种张力，维持适度平衡，是个非常纠结的问题。个人拥有持枪的基本权利，可是枪械的泛滥又威胁了公共安全。地方政府有责任和义务根据治安权，因地制宜，积极“试验”，管制枪械，防止枪患。但是，管制的宽严不好把握，很可能会侵犯个人持有和携带武器的基本权利，有违宪之嫌。 最高法院宣布枪械管制法违宪，又有侵蚀州权、破坏联邦制之忧，这一切形成了吊诡的怪圈。因此，在美国不仅禁枪“难于上青天”，连限枪都是“难以完成的任务”!

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