汤瓶八诊 商标权行政纠纷案

2020/10/18  23:31:02

【案件性质】 行政-商标权无效宣告请求行政纠纷

【一审原告、二审上诉人、再审申请人】 杨华祥

【一审被告、二审被上诉人、被申请人】 国家知识产权局

【一审第三人】 李某红

【一审第三人】 郭某杰

【审判法院】

一审：北京知识产权法院

二审：北京市高级人民法院

再审：最高人民法院

【案由简介】

2004年4月，杨华祥向原国家工商行政管理总局商标局申请注册商标“汤瓶八诊”（即本案争议商标），使用在第44类“按摩（医疗）、理疗”等服务上，2007年12月该商标获准注册。2008年6月，“回族汤瓶八诊疗法”被国务院确定为第二批国家级非物质文化遗产。2012年、2014年，“汤瓶八诊”被评为宁夏著名商标。

2013 年1月 ， 郭某杰和李某红对争议商标提起撤销申请。 2015 年4月 ，原商标评审委员会（根据中央机构改革部署，国家知识产权局原专利复审委员会并入国家知识产权局专利局，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会、商标审查协作中心整合为国家知识产权局商标局，不再保留专利复审委员会、商标评审委员会、商标审查协作中心） 作出第 32846 号裁定 ，认为杨华祥将此种回族流传至今的疗法名称作为商标申请注册，并使用在核定的按摩（医疗）、医疗诊所等服务上，是对服务内容、方式的表述，因此缺乏法律规定商标须具备的显著性。综上，裁定对争议商标予以无效宣告。

随后，杨华祥向北京知识产权法院起诉称 ， “汤瓶八诊”疗法系杨氏家族创立并在家族内部传承的一种疗法；争议商标系文字组合商标，具有显著性；杨华祥及其授权的公司是目前“汤瓶八诊”疗法唯一的市场供应者，与“汤瓶八诊”已形成一一对应的关系；杨华祥及其授权的公司对争议商标长时间持续不断的使用也使争议商标具有较高的知名度和显著度。据此， 请求法院撤销第 32846 号裁定 ，判令原商标评审委员会重新作出裁定。

原商标评审委员会答辩称， 第 32846 号裁定认定事实清楚 ，适用法律正确，请求驳回原告的诉讼请求。李某红、郭某杰共同辩称， 根据山东省高级人民法院作出的第 198 号判决， “汤瓶八诊”为通用名称，属于公共资源；“汤瓶八诊”商标显著性极低，不具有识别服务来源的特点。

一审法院经审理认为，该案重点在于争议商标是否因与非物质文化遗产“回族汤瓶八诊”同名而不具有显著性。争议商标由文字“汤瓶八诊”构成 ， “汤瓶”代表了一种穆斯林文化 ， “八诊”则是八种诊疗方法，争议商标在整体上描述的是一种具有穆斯林特色的诊疗方法， 核准使用在第 44 类理疗等项目上 ，直接表示了服务内容，不能起到区分和识别服务来源的作用，故杨华祥的使用系对“汤瓶八诊”非物质文化遗产的一般性传承，而非商标法意义上的使用。据此，法院判决驳回原告的诉讼请求。

杨华祥不服一审判决，上诉至北京高院， 请求撤销一审判决及第 32846 号裁定 ，判令原商标评审委员会重新作出裁定。

杨华祥上诉称 ， “汤瓶”在争议商标中是一种具有穆斯林特色的器具，而非穆斯林文化的代表，具有显著特征。“八诊”是“汤瓶八诊”中最简单的八种方式的概况 ， “八诊”无法描述和概括“汤瓶八诊”的全部内容，相关公众也不会 认为 “八诊” 就 是全部的服务内容。非物质文化遗产“汤瓶八诊”是杨氏家族独创并传承。在争议商标获准注册后，杨华祥通过授权许可方式使用争议商标，并以非遗传承人的名义通过其家族传承的独家秘方和技术，对被授权主体产生影响，杨华祥实质上成为相关服务唯一的提供者。

原商标评审委员会、李某红、郭某杰均表示，服从一审判决。

北京高院经审理认为，争议商标虽然经过使用有一定知名度，并被认定为宁夏著名商标， 但相对于已有 1300 年历史、在回族民间广泛流传并被认定为国家级非物质文化遗产的 “回族汤瓶八诊疗法”，仍不足以抵消或超越相关公众对“汤瓶八诊”是一种具有中国回族特色的养生保健疗法的认知。因此，争议商标应予无效宣告。综上，法院判决驳回上诉，维持原判。

杨华祥不服二审判决，向最高法院提出再审申请，请求撤销一、二审判决， 撤销原商标评审委员会第 32846 号裁定 ， 对第 3993808 号商标重新作出裁定。在再审审查及审理阶段 ，杨华祥向法院提交了多份证据，以证明其经营的“汤瓶八诊”品牌在中国医药行业内具有较高的知名度，能使相关公众将“汤瓶八诊”与其形成对应关系。

李某红、郭某杰等认为，上述证据是针对杨华祥本人及其从事的疗法，无法反映争议商标的使用情况，亦无法证明争议商标具有显著性。

【核心争议点】

争议商标的注册属于 2001 年《商标法》第十一条第一款第三项规定的情形，应予无效宣告是否正确。

2001年《商标法》第十一条第一款第三项规定，缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。最高法院认为，本案中，争议商标为中文“汤瓶八诊”，根据李某红、郭某杰在商标评审阶段提交的《汤瓶八诊养生方案》一书、《中国民族报》2010年 1 月 29 日医药•养生版刊登的《“汤瓶八诊”——回族医学的瑰宝》一文和《宁夏医科大学学报》 2009 年 8 月 31 卷 4 期刊登的《回族汤瓶八诊保健疗法的演化与传承》一文等相关证据，可以证明，“汤瓶”源于回族具有代表性的专用盥洗器具，“八诊”系八种诊疗方法；“汤瓶八诊”疗法是以末梢经络根传法为雏形，并结合回族穆斯林“阿布代斯”习俗过程中的经脉按摩、刮痧、火罐、放血疗法等逐渐形成的具有中国回族特色的养生保健疗法，分为头诊、面诊、耳诊、手诊、脚诊、骨诊、脉诊、气诊。可见，将“汤瓶八诊”作为商标，使用在“按摩（医疗）、医疗诊所、医务室、医院、保健、医疗辅助、理疗、护理（医务）、芳香疗法、疗养院”服务上，具有一定的描述服务内容、服务方式的特点。

然而，商标中含有描述性因素，并不意味着一定缺乏显著性。2001年《商标法》第十一条第二款规定：“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”最高法院认为，人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。因此，判断包含描述性因素的商标是否具有显著性，还应根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上进行判断，相关商标的实际使用情况，以及是否经过使用产生识别商品来源的作用，也是需要考虑的因素。

最高法院指出，杨华祥提供的相关证据显示，虽然“汤瓶八诊”疗法源自回族民间流传的传统疗法，但是其最早系由杨氏家族在总结和吸收阿拉伯医学、中国民间疗法和中国传统医学的基础上所创立并命名。《汤瓶八诊养生方案》一书及《“汤瓶八诊”——回族医学的瑰宝》一文等证据中记载：杨氏家族的杨明公“结合临床实践以及回族武术，将回族医学不断完善，并以口传心授、言传身教的方式传给后人。就这样，形成了较为完整的、自成一体的八种疗法，正式命名为‘汤瓶八诊’”。通过杨氏家族七代人的传承和发展，“汤瓶八诊”疗法逐渐趋于完善。根据现有证据及一、二审法院查明的事实，杨华祥作为该疗法的第七代传人，其于 2004 年 4 月 2 日就将“汤瓶八诊”申请注册为商标，并通过提供医疗服务、开办培训学校和特许经营许可等商业方式对“汤瓶八诊”疗法进行了广泛宣传，涉及许可范围遍及北京、天津、上海、河南等多个省市。在上述宣传过程中，均使用了“汤瓶八诊”商标，虽然标识的具体使用方式与争议商标略有差异，但并未改变争议商标的主要识别部分，相关公众依旧会将其认读为“汤瓶八诊”。经由上述使用，“汤瓶八诊”商标产生了一定的知名度，并于 2012 年、 2014 年先后两次被评为宁夏回族自治区著名商标。并且，根据杨华祥提交的证据，除杨华祥及其家族外，目前从事“汤瓶八诊”治疗、使用“汤瓶八诊”作为公司字号或商标使用的主体或经过杨华祥的授权，或与杨华祥存在不同程度的关联关系。由此可见，基于杨华祥及其杨氏家族长期以来对争议商标的实际使用，争议商标已经与杨华祥形成了较为明确的服务来源指向关系，相关公众在看到争议商标时，能够将其与杨华祥及其杨氏家族建立联系，争议商标在客观上已经发挥了指示特定服务来源的功能，争议商标的注册应当予以维持。

《非物质文化遗产法》第四十四条规定： “使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定”；《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》第二十条第二款规定：“国家级非物质文化遗产项目的域名和商标注册和保护，依据相关法律法规执行”。可见，对非物质文化遗产的传承与发展，并不当然排斥知识产权的保护方式。本案中，在争议商标申请并获准注册后，“回族汤瓶八诊疗法”被列入非物质文化遗产名录。作为争议商标权利人的杨华祥，同时也是“回族汤瓶八诊疗法”的传承人。根据非物质文化遗产法的相关规定，其负有传承非物质文化遗产的义务。在案证据显示，杨华祥及其杨氏家族在通过培训、提供医疗服务等多种方式推广“回族汤瓶八诊疗法”同时，也使得争议商标“汤瓶八诊”产生 了指向特定服务来源的功能。因此，维持争议商标的注册，实质上也促进了传统文化的传承与发展。综上，最高法院认为，争议商标不属于 2001年《商标法》第十一条第一款第三项规定的情形，商标评审委员会第32846号裁定和一、二审判决认定事实和适用法律均存在错误，应予纠正。

【判决结果】

一审： 2015 年12月9日，北京知识产权法院判决驳回原告杨华祥的诉讼请求。

二审： 2016 年5月17日，北京市高级人民法院判决驳回上诉人杨华祥的上诉，维持原判。

终审：2019年 8 月 20 日，最高人民法院判决：一、撤销北京市高级人民法院（ 2016 ）京行终 1479 号行政判决；二、撤销北京知识产权法院（ 2015 ）京知行初字第 3581 号行政判决；三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字 [2015] 第 32846 号《关于第 3993808 号“汤瓶八诊”商标无效宣告请求裁定》；四、国家知识产权局对第 3993808 号“汤瓶八诊”商标重新作出商标无效宣告请求裁定。一、二审案件受理费各人民币 100 元，由国家知识产权局负担 100 元，李某红、郭某杰各负担50元。

【案涉裁判文书及编号】

1.杨华祥与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标无效宣告请求行政纠纷一审行政判决书 - （ 2015 ）京知行初字第 3581 号

2.杨华祥与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标无效宣告请求行政纠纷二审行政判决书 - （ 2016 ）京行终 1479 号

3.杨华祥国家知识产权局商标行政管理商标再审行政判决书 - （ 2018 ）最高法行再 63 号

相关情况可参见： 汤瓶八诊名誉权民事纠纷案

（来源：中国裁判文书网 摘编：段济秦 责编：胡姗辰）