与外商投资有关的股权置换：可行性与流程 -- 在最近的公司并购交易中，股权置换，作为一种交易方式，得到了越来越多的应用。例如在上个月携程及去哪儿网项目中，百度以其持有的去哪儿网股权，通过股权置换的形式取得了携程网的股权。本文将会主要介绍在中国境内外商投资项目中可能涉及的股权置换及相关项目的主要步骤。

一、股权置换可行性

股权置换指的是用一家公司的股权置换另一家公司的股权，中国法律允许的股权置换形式包括：

1.1 外商投资企业设立

外国投资者在境内新设独资外商投资企业的，可以将其已经设立持有的外商投资企业股权作为出资注入新设公司。外商独资企业只能是有限责任公司，而不能是股份有限公司。对于外商投资股份有限公司，相关法律法规要求必须有中方股东作为发起人。

同样的，在设立中外合资企业项目中，中外投资者均可以考虑以其持有的境内企业股权作为出资注入新设公司。

值得注意的是，相关法律法规取消了对企业“非货币出资比例不得超过注册资本70%”的限制——即企业（包括外商投资企业）投资各方可以自由约定非货币出资（包括以股权作为出资）占注册资本的比例。

投资者是否可以将其持有的境外公司股权作为出资用于设立外商投资企业，法律上并未禁止，但是由于实践中审批难度较大，并且操作流程十分繁琐，因此基本不会采用。

1.2 对境内企业进行增资

对于外国投资者对境内企业的增资项目，无论是对纯内资企业进行增资，使其变更为外商投资企业，或者是对外商独资或中外合资企业进行增资，都是可以使用其持有的境内企业股权作为出资的。

1.3 并购境内企业

对于外资并购中以股权作为支付对价，相关法律明确境外投资者既可以其持有的境内公司股权支付并购对价，也可以其持有的境外上市公司股权支付并购对价。

对于以境内公司股权作为对价的，相关法律法规要求该等境内公司不能是外商投资房地产企业、外商投资性公司或者外商投资创业（股权）投资企业。

对于以境外公司股权作为对价的，相关法律法规要求该等境外公司必须是上市公司。实践中，商务部实际批准的项目非常有限，审批难度较大。

实践中还有一种较为可行的方法是通过外商投资企业再投资，即通过已经设立的外商投资企业并购境内企业，其中部分或全部对价以外国投资者持有的该已经设立的外商投资企业的股权支付。同样的，该等股权被用于置换的外商投资企业不能是外商投资房地产企业、外商投资性公司或者外商投资创业（股权）投资企业。

值得注意的是，在使用外商投资企业股权进行股权置换的时候，如果卖方是中国国籍自然人，交易各方有必要与外商投资企业所在地商务部门确认他们是否允许自然人作为外商投资企业股东。对于这一问题，上海浦东新区、湖南、湖北等地已经有明文确认中国自然人可以作为外资企业股东，但是在有些地区，依然不允许中国自然人成为外资企业股东。

二、操作流程

2.1 以境内企业股权作为出资/对价

2.1.1 初步确认股权符合置换条件

如果外国投资者决定以其持有的境内企业股权作为对价进行投资的，无论是新设外商投资企业、认购境内企业增资、还是收购境内企业股权，被用于投资的境内企业股权均需要满足法律法规所规定的条件。这些条件主要包括股权上未设置质权、未被冻结、企业公司章程未禁止转让该等股权等。

因此，在决定进行股权置换之前，投资者应当初步确认拟用于股权置换的股权符合法定条件。

值得注意的是，最新修订的法律法规取消了未缴足注册资本的企业的股权不得用于股权置换的规定，这样意味着境内企业注册资本的缴付情况将不会影响其股权是否可以用于股权置换。

2.1.2 律师出具法律意见书以及对用于置换的股权进行评估

实践中，审批机关一般会要求投资方聘请律师出具正式法律意见书确认两点内容，第一，用于置换的股权符合法定条件；第二，股权置换后不会导致外国投资者违反中国外资准入相关规定。因此，在初步确认股权符合法定置换条件后，投资者应当要求律师就这两点出具法律意见书。

另外，审批机关还会比较关注被用于置换股权的价值，因此会要求投资方聘请评估机构就该等股权价值进行评估。投资者应当聘请专业评估机构对被用于置换的股权价值进行评估并出具评估报告。一般来说评估机构需要1-2个月时间来出具评估报告。为避免因为评估造成项目延期，投资方可以考虑尽今早要求评估机构开始评估工作。

律师出具的法律意见书和评估机构出具的评估报告将会作为申请材料的一部分提交审批机关审批。

2.1.3 投资者与交易其他各方确认商务条款并签署股权置换相关文件

投资者与其他交易各方协商确认商务条款后，应签署与股权置换相关的协议/文件。如果可能的话，可以把相关文件取得需要的政府部门审批作为文件生效的前提条件。这些文件也将作为申请文件的一部分提交审批机关。其中，用于置换股权所对应的对价不能高于评估机构给出的评估价值。

2.1.4 准备申请材料、送审

实践中，交易各方最好能够尽早（确定进行股权置换之后）与主管商务部门进行沟通。交易各方一般会要求有相关经验的律师参与到项目中，协助准备及提交申请材料（同时，一般也会要求律师参与到出具法律意见书、起草股权置换法律文件等工作）以确保向审批机关提交的是符合要求的申请文件。根据我们的经验，如果能尽早开始下列工作，那么将可以缩短花在项目政府审批层面的时间：

与商委相关部门提前沟通

确认审批层级

获取申请材料清单

确认哪些材料需要公证认证等其他细节要求

对于涉及不同地区商务主管部门的项目，例如，以外国投资者A以其持有的注册于北京的外商投资企业B的股权出资设立注册于上海的外商投资企业C，交易各方有必要与各个商务部门分别确定，特别是审批顺序问题。尽管相关法律法规明确应当先向目标公司所在地商务部门申请，取得批准后再向股权用于置换的企业所在地商务部门申请股权转让，但是实践中各地商务部门有自己的解读口径和要求，例如部分地区商务部门作为目标公司所在地审批机关，会首先要求投资方取得股权用于置换的企业所在地商务部门的批文后才会批准投资方申请，因此为了顺利推进项目，事先与不同地区审批机关进行沟通还是很有必要的。

一般来说，需要准备的申请材料主要包括申请书、股权置换相关协议、评估报告、法律意见书等。同样的，具体申请材料也需要与商务部门事先确认。

申请材料准备妥当、按要求签署后，即可提交商务部门审批，一般来说，商务部门审批需要1个月时间。

取得商务部门批文后，各方还需要按规定申请包括营业执照等证件在内的其他公司证照。同样的，为了项目的顺利推进，各方有必要在申请前与各个政府机构事先沟通，确认申请要求。

2.1.5 间接收购

在实践中，对于属于允许类及鼓励类的外商目标公司，外国投资者还可以考虑使用其已经在国内设立的外商投资企业（外商投资性公司及外商投资股权投资企业除外，这两类企业在实践中被视为等同于外国投资者）作为收购主体，外国投资者可以使用收购主体的股权作为对价的一部分支付给卖方。

这一交易架构的好处在于审批程序简单（不需要作为外资并购报商务部门审批），有利于提高交易效率。

2.2  以境外企业股权作为出资/对价

如前所述，对于以境外企业股权作为出资/对价这一问题，相关法律法规仅明确允许在外资并购情况下由境外投资方以其持有的境外上市公司股权作为对价用于支付外资并购价款。

需要注意的是，这里所说的“外资并购”是指外国投资者：

购买中国境内非外商投资企业的股权；或

认购中国境内非外商投资企业增资；或

设立外商投资企业，通过该企业购买中国境内非外商投资企业资产且运营该资产；或

购买中国境内非外商投资企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。

一般来说，以境外上市公司股权作为对价的外资并购项目在中国境内的主要审批流程分为：

境内并购审批

相关规定要求所有涉及以境外上市公司股权作为出资/对价的外资并购项目需要由商务部直接审批，并且投资者需要聘请注册于中国的财务顾问就境外上市公司财务状况等内容进行尽调并出具报告。

境外投资审批

在投资者取得商务部批准之后，境内目标企业还需要办理境外投资（持有由于置换的境外上市公司股权）所需审批，这些审批主要包括商务部门审批、发改委审批及外汇审批。

但是，如之前所提到的，以境外公司股权作为出资/对价在实践中审批难度非常高，迄今为止商务部仅批准了几家大型国企提出的申请，而且这些申请涉及的项目都是国企内部重组股权结构重组（国企的境外实体以其持有的境外上市公司股权置换国企境内资产/股权），因此实践中几乎不会被采用。

三、特殊性税务处理

在采用股权置换的交易中，一般都会涉及到用于置换的股权升值因而产生的税务问题。

对于这一问题，投资者有必要咨询其财务顾问，以确认相关交易是否符合“特殊性税务处理标准”。如果能够适用特殊性税务处理，投资者暂时不需要因用于置换的股权升值而支付相关税费。

需要注意的是，适用特殊性税务处理需要取得目标公司所在地税务局和股权用于置换企业所在地税务局的批准，即使所有“特殊性税务处理标准”都被满足，依然可能出现股权用于置换企业所在地税务局拒绝批复的情况，特别是在跨省交易中，原因是适用特殊性税务处理将导致股权用于置换的外资企业所在地丧失部分税收。

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