根据《消费者权益保护法》的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。实践中，消费者在通过民事诉讼主张三倍赔偿的同时，往往会一并向市场监管部门投诉商品销售过程中存在的行政违法行为。在此情况下，若监管部门已经认定了商家存在虚假宣传行为，那是否意味着必然就属于消法所规定的“欺诈行为”呢？

本文以笔者曾代理过的案件为样本，对上述问题与读者进行探讨。

一、案情简介

2016年9月1日，尹先生在某西饼店购买了“雍典华礼”月饼礼盒16盒，单价748元，总价11968元。因其认为该月饼的宣传用语中含有“金牌五仁月饼是精选顶级核桃仁”等违法广告宣传用语，据此向某区市场和质量监督管理局（以下简称“市监局”）投诉。并同时向某区法院提起民事诉讼，要求该西饼店退还货款并给予三倍赔偿。

2017年1月，某区市监局向投诉人出具了举报办理结果反馈书，处理结果为：“经我局进一步调查后查明，被举报人确曾使用你举报中所称‘金牌五仁月饼是精选顶级核桃仁’的违法宣传用语，且不能提供所使用的广告用语的相关法律佐证。被举报人的上述行为属于对商品的质量作引人误解的虚假宣传，误导消费者，我局已依据相关规定，对西饼店给予了行政处罚。”

在民事诉讼案件审理过程中，尹先生某将市监局的举报办理结果反馈书作为证据提交，欲证明被告西饼店存在虚假宣传、误导消费者的违法行为。

二、裁判观点

一审法院认为，尹先生在西饼店购买涉案商品支付货款，西饼店向尹先生交付了商品，尹先生在购买商品时作为消费者的身份是确定的，双方的买卖合同关系已经成立。因双方均确认该反馈书载明的举报内容与尹先生购买案涉商品的时间、数量、金额均一致，故确认西饼店在销售过程中，使用了违法宣传语，对消费者造成误导，属构成欺诈行为的虚假宣传。一审法院判决该西饼店向尹先生退还货款11968元，并支付三倍赔偿金35904元。

西饼店不服一审判决，提出上诉。

二审法院认为，依据《消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定，适用惩罚性赔偿规定的前提应当是经营者提供商品存在欺诈行为。而民法上的欺诈行为应当具备以下构成要件：一是欺诈方须有欺诈故意；二是欺诈方须有欺诈行为；三是被欺诈方须因欺诈行为而陷于错误认知，并基于错误认知作出意思表示；四是被欺诈方的意思表示违背其真实意思。可见，并非单方意思表示就可以构成民事上的欺诈行为。本案中，西饼店在宣传手册上的用语虽已被行政机关认定为虚假宣传，但并无证据证明西饼店主观上存在欺诈故意，同时该用语也不足使尹先生陷于错误认知并误导其作出购买月饼的错误意思表示，故不属于欺诈行为。最终撤销一审判决，驳回原告一审全部诉讼请求。

三、案例评析

本案的争议焦点在于已被行政机关认定为虚假宣传行为，是否一定构成消费者权益保护法上的欺诈行为呢？

1、何为消法中的“欺诈行为”？

消法第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”而我国目前并未出台关于对消法的立法解释及司法解释，我国部分省、市出台的消法实施细则，均采取列举的形式对构成欺诈适用惩罚性赔偿条款的情形进行了规定，但未明确欺诈的定义。

关于消费领域的欺诈界定问题，理论与实务界主要存在两派观点：一种观点与本案二审法院观点一致，认为消法上的欺诈行为与我国民法中的欺诈行为相同，需具备上述四个构成要件才认定为消法上的欺诈行为。另一种观点认为基于消费者与经营者地位的悬殊，法律在保护消费者时应适当予以倾斜，因此对欺诈的认识就有别于一般民事法律制度中对平等法律主体之间行为的法律规制，即无需考虑经营者的主观状态，也无需考虑消费者是否基于欺诈陷入错误判断并且为错误的意思表示，只要经营者实施了欺诈行为，就可以认定为消法中的欺诈行为。笔者赞同第一种观点，消法第五十五条惩罚性赔偿条款规定的是经营者实施欺诈行为应承担的民事责任，应当与民法领域的欺诈行为作同一解释。

2、严格区分行政责任与民事责任

《广告法》所认定的虚假宣传行为并不必然构成消法上的欺诈行为。认定虚假宣传行为一般从广告行为本身是否存在内容虚假、内容或形式存在引人误解的表述，而并不考虑广告主是否存在主观故意、是否因此对消费者造成误导消费。只有虚假宣传行为符合前述案例中认定的欺诈行为四要件，才构成民法和消法上的欺诈。

《广告法》的立法目的在于规范广告活动，一旦广告宣传本身存在商品、服务等内容存在严重失实，该广告行为即存在不规范行为、可能对消费者合法权益造成侵害，涉嫌构成虚假宣传并承担相应行政处罚等责任；而对于欺诈行为来说，行为人主观恶意较大，故意采取主动告知或故意隐瞒的方式导致消费者陷于错误认识，进而作出与其真实意思相违背的错误意思表示。因此，消法对此类行为规定了惩罚性赔偿规则。

虚假宣传行为属于行政违法行为，应承担《广告法》及相关法律法规所规制的行政处罚责任，但并不代表消费者有权对所有虚假宣传行为主张惩罚性赔偿。

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