内容提要：作为《著作权法》《商标法》《专利法》等都予规定的不侵权抗辩手段，合法来源抗辩被广泛适用于上述知识产权侵权纠纷之中。但是，其法律适用却呈现出严重不统一现象。建议以民法分则“知识产权编”的论证与编纂为契机，将三大知识产权法中的合法来源抗辩条款予以提炼，统一规定于民法分则“知识产权编”，将其构成要件统一为“侵权者系主观善意、侵权产品系合法取得、说明提供者信息”，并对“不知道”“合法取得”“说明提供者信息”等术语做出解释，以统一法律适用，维护司法权威。
关键词： 知识产权诉讼 合法来源抗辩 不知道 合法取得 侵权产品提供者
2001年后，为适应入世谈判的需要，满足知识产权国际公约对成员国义务的要求，我国在三大知识产权单行法中统一增加了“合法来源”（本文所称“合法来源”均包括“合法取得”）抗辩条款，用以为无过错侵权人提供救济。此后，在以中间流通环节或末端销售者为被告提起的侵害知识产权纠纷中，被告大多都会以其销售的商品有合法来源进行免责抗辩。由于市场主体天然的趋利性，加之当前知识产权产品流通渠道的混乱，被告在进货时绝大多数只注重产品的价格，而不会主动考虑产品是否合格是否侵权，以致实践中涉案侵权产品多为不合格产品。也正因为此，多数案件中，法院都认定合法来源抗辩不成立，判决被告承担侵权责任。但是，各地法院对合法来源的构成要件、证明标准及其构成中各项条件的标准认识并不一致，一定程度上导致了法律适用的不统一，不仅不利于维护知识产权诉讼各方当事人的利益平衡，难以实现制度设计的初衷，更有损司法的权威与公信。
一、关于合法来源抗辩的法律文本规定及检视
考察我国三大知识产权法，“合法来源抗辩”自2000年被纳入三大知识产权法后，法律文本比较稳定，内容基本变化不大。
（一）三大知识产权法关于合法来源的文本规定
1.专利领域。2000年《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）最早规定了“合法来源抗辩”制度，该法第63条第2款将“不知道”与“合法来源”作为免除侵权产品使用者、销售者赔偿责任的必要条件予以规定。2008年《专利法》第70条将合法来源抗辩的适用对象扩大到侵权产品使用者、许诺销售者和销售者，该条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”2016年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（简称《<专利法>司法解释（二）》）第25条规定对《专利法》第70条进一步明确：第一，满足“不知道”与“合法来源”的条件下，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。该但书条款将已支付合理对价的善意使用者的停止使用责任予以排除，因为让善意使用者停止使用不具有可操作性，不能从根本上解决专利侵权问题，也有违公平及利益平衡原则。第二，“不知道”是指实际不知道且不应当知道。第三，“合法来源”是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。
2.商标领域。2001年《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第56条第3款与2013年《商标法》第64条第2款规定一致，将行为人证明其主观“不知道”与“合法取得”并“说明提供者”作为免除行为人赔偿责任的必要条件，即销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
3.著作权领域。2001年《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）第52条与2010年《著作权法》第53条规定一致，但与《专利法》、《商标法》不同，采用了否定的表达方式，即复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。
（二）关于合法来源文本规定的检视
比较三大知识产权法关于合法来源的规定，可以发现如下问题：
1.关于适用主体。依照上述规定，合法来源抗辩的适用主体：在专利领域是侵权产品的使用者、许诺销售或者销售者；商标领域是侵权产品的销售者；著作权领域则是复制品的发行者和电影作品或类电作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者。那么著作权领域侵权复制品的发行者如何理解？是否可以理解为销售者？商标领域侵权产品的善意使用者在说明产品“合法取得”并说明“产品提供者”后，是否还要承担责任？
2.关于合法来源抗辩的构成要件。专利领域，合法来源抗辩的成立要求行为人主观状态为“不知道”，客观上能证明侵权产品有合法来源；商标领域，合法来源抗辩的成立除要求行为人主观状态为“不知道”，并能证明侵权产品“合法取得”外，还要求“说明提供者”；著作权领域，则对行为人的主观状态未作要求。那么，实践中著作权领域的“合法来源”认定是否就不必考虑行为人的主观状态？
3.关于表述方式。《专利法》及其司法解释和《商标法》均采用肯定语气，明确合法来源抗辩成立的必要条件，并明确合法来源抗辩成立的后果，即不承担赔偿责任；而《著作权法》却采用否定语气，明确不能证明合法来源的，应当承担法律责任，对于能证明合法来源的，是否应该承担赔偿责任，法律没有规定。
4.关于法律用语和概念。《专利法》《著作权法》使用“合法来源”，《商标法》使用“合法取得”。《<专利法>司法解释（二）》则以“合法取得”来解释“合法来源”。那么，“合法取得”是否就等同于“合法来源”？如果二者是相同的，为什么三大知识产权法不采用统一表达？如果二者不相同，为什么《<专利法>司法解释（二）》又作出上述解释？该解释是否也适用于著作权和商标领域？并且法律及司法解释对“合法”一词均无解释，“合法”是符合三大知识产法，还是所有法律，是否还包括我国的法规、规章，内涵和外延都没有明确。
二、合法来源抗辩条款适用中的问题
司法过程本质上是对法律的解释和适用过程，法律文本规定的不一致必然导致对法律文本的理解和解释的不同，最终则必然导致法律适用的不统一。三大知识产权法对合法来源抗辩规定中存在的上述问题，导致了司法实践中对该项制度适用的混乱。
（一）关于“合法来源”的理解问题
毋庸讳言，侵权产品是否具有“合法来源”是“合法来源抗辩”能否成立的核心要素，三大知识产权法对不同领域”合法来源抗辩”的成立要件都作了规定，即专利领域要求“不知道+合法来源”、商标领域适用“不知道+合法取得+说明产品提供者”，而著作权领域则是不能证明“合法来源”的，应当承担责任。然而，法律文本本身的问题导致实践中对著作权法53条和《专利法》70条中的“合法来源”的理解产生歧义。
1.狭义理解。该种观点认为，对《专利法》70条中的“合法来源”应当依照《<专利法>司法解释(二)》关于“合法来源”的解释，“合法来源”即“合法取得”，只要证明侵权产品系合法取得，就应当认定侵权产品具备“合法来源”。而《著作权法》53条的“合法来源”则可以参照上述司法解释进行理解。
2.广义理解。该种观点认为，对“合法来源”应做广义理解，其中又分为两种情况：
第一种观点认为，“合法来源”成立需具备两个要件：一是证明侵权产品系合法取得；二是说明产品提供者。这种观点显然是依照《商标法》第64条第2款对著作权法53条进行的理解，客观上提高了著作权领域“合法来源抗辩”的门槛，但对如何说明产品提供者并未苛以更高的标准。持该观点的法官认为，由于权利人往往只起诉下游的销售商，这些销售商多为个体工商户、小商贩，进货通常没有正规的合同、发票、货单等证据，因此，对这些下游销售商的举证要求不能太高，如果产品上家信息完整，相关单据具备，即认定具备上述两个要件，从而认定产品具备“合法来源”。这样可以引导权利人追究生产者责任，否则非常容易引发商业化维权。
第二种观点认为，“合法来源”成立需具备三个要件：一是证明侵权产品系合法取得；二是说明产品提供者；三是证明其尽到合理的注意义务，即对侵权产品的审查义务。这种观点在上述观点基础上，又附加了“合理注意义务”，从而大大提高了“合法来源”要素本身的构成门槛。持该观点的法官认为，在认定“合法来源”问题上应采取更为严格的证明标准以保护知识产权权利人的权利。例如，在广东原创动力文化传播有限公司诉泰州市易莲超市有限公司侵害作品发行权案中，法院认为，涉案侵权商品无生产企业名称和地址信息，属于不合格产品，易莲超市公司对侵权商品的合法性未尽合理审查义务，因而亦不能免除易莲超市公司销售侵权商品所应承担的侵权民事责任。  该案判决实际认为“合法来源”不仅要求销售商提供涉案被诉侵权商品的提供者，还要求其举证证明其对被诉产品是否尽到合理注意义务。
在此观点下，实践中关于合理注意义务的内容，又存在两种不同观点：一种观点认为这种义务应当是对被诉侵权产品是否合格的审查，实践中主要体现为审查被诉侵权产品是否为三无产品。销售者的注意义务应主要体现在商品的质量、商品的来源等方面，要求销售者对其销售的成千上万种商品是否侵犯知识产权履行审查义务，系对销售者规定了太高的注意义务。例如，在原告上海世纪华创文化形象管理有限公司诉被告湖北新一佳超市有限公司侵害著作权纠纷案中，湖北省高级人民法院认为：被告新一佳超市提供了专柜经营合同、经销商的企业登记信息、经销商出具的销售发票、商品清单等，能够证明其销售被控侵权商品有合法来源，尽到了合理注意义务，据此，被告新一佳超市不应承担赔偿责任。另一种观点认为，这种义务应当是对被诉侵权产品是否侵害知识产权进行审查。持该观点的法官认为，在侵害知名商标以及涉及动漫游戏著作权纠纷中，由于知名商标、动漫游戏角色形象等具有较强的公示性，销售者应当对所售商品是否侵害权利人的商标权和角色形象的著作权负有审查义务。
对于无生产厂名、无生产厂址、无生产许可证编码的“三无产品”，其销售者是否必然未尽到合理注意义务的问题，司法实践中也存在不同观点：一种观点认为，“三无产品”侵犯知识产权的可能性较大，应当属于销售者的“合理注意义务”，据此认定销售者对其销售的“三无产品”未尽到知识产权的注意义务（审查义务）。另一种观点认为，不能简单地将销售“三无产品”等同于未尽到知识产权的注意义务（审查义务）。其理由是：其一，有些小商品因商品体积较小，只有商标而没有标注生产厂名、生产厂址、生产许可证编码；其二，“三无产品”的问题属于产品质量的问题，而不是必然地同时具有侵犯知识产权的问题。
（二）著作权领域对“合法来源”的适用问题
如上所述，2010年《著作权法》第53条规定：对著作权领域则是不能证明“合法来源”的，应当承担责任。然而，实践中，有些法院未能区分涉案产品所属的知识产权领域，混淆了不同领域的法律规定。
1.对“发行者”与“销售者”概念理解的分歧。依照2010年《著作权法》第53条的规定，著作权领域“合法来源抗辩”适用的主体包括“发行者”和“出租者”；依照该法第10条第6项之规定，“发行权是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”，即发行包括出售和赠与两种行为。那么，销售行为是否可以等同于出售行为，实践中的侵权复制品销售者是否可以直接认定为发行者而适用第53条规定，对此有不同认识。一种观点认为出售等同于销售，销售者即发行者；另一种观点认为，“出售”应理解为包括“首次销售”和“再次销售”，而“首次销售”是“生产并销售”的行为，因此首次销售者作为生产者不能适用“合法来源抗辩”。
2.责任承担问题。由于《著作权法》第53条采用了否定的表述方式，当该条规定的“发行者”、“出租者”能够证明侵权产品的“合法来源”时，其是否不承担赔偿责任，对此亦存有争议。一种观点认为，只要“发行者”、“出租者”能够证明“合法来源”就可以不承担赔偿责任；另一种观点却认为，上述观点缺乏法律依据，即使“发行者”、“出租者”能够证明“合法来源”，也不一定不承担赔偿责任。
（三）关于如何证明被控侵权商品合法取得问题
依照《专利法司法解释二》第25条的规定，“合法来源”是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。那么，什么是交易习惯？在司法实践中，大量的销售者提交的合法来源证据是没有加盖公章的进货单或者是手写白条，并主张该领域的交易习惯就是如此。对此，能否予以认定？当前大部分法院不予采信。但是，也存在以没有盖章的销售单据认定被告的合法来源抗辩成立的案例。例如，在原告广东奥飞动漫文化股份有限公司诉被告邹晓梅侵犯商标权纠纷案中，法院认为，被告提交的销售单据虽然未加盖供货者的印章，但该销售单据上记载的供货者信息与该商行个体工商信息记载的信息相一致，其真实性可以确认，并据此认定被告的合法来源抗辩成立，不承担赔偿责任。
（四）最高法院知识产权庭发布的典型案例观点
最高法院民三庭也曾就合法来源标准问题发布参考性案例，以指引下级法院裁判。在最高法院知识产权庭发布的“2010年中国法院知识产权司法保护50件典型案例”之一——济南建工总承包集团有限公司诉山东天齐置业集团股份有限公司侵犯发明专利权纠纷案中，法院认为：产品的“合法来源”是指经合法渠道购买被控侵权产品。天齐公司提交了购买被控侵权产品的正规发票、生产企业的营业执照、税务登记证及产品合格检验报告，发票上标注了客户名称、产品名称、规格、价格、数量等，并加盖了财务专用章，足以证明涉案被控侵权产品合法来源。在最高法院知识产权庭发布的“2012年中国法院知识产权司法保护50件典型案例”之一——上海世纪华创文化形象管理公司诉河北新一佳超市有限公司侵害著作权纠纷案中，法院认为：销售商作为复制品的发行者，其注意义务主要体现在商品的质量、来源及商标等方面，若要求销售商对其销售的成千上万种商品上的每一图案、文字是否侵害著作权负担审查义务，就对销售商设定了过高的注意义务。
三、关于规范“合法来源抗辩”的建议
作为三大知识产权法都予规定的不侵权抗辩手段，合法来源抗辩当前被广泛适用于著作权、商标和专利侵权纠纷之中。但是，对“合法来源抗辩”的法律适用却呈现出严重不统一的现象。如今，《中华人民共和国民法总则》已于10月1日开始实施，按照立法部门的规划，要在2020年前分完成民法典分则的编纂，民法分则的编纂正在积极推进中，而有关各方也在抓紧民法典分则“知识产权编”的论证和起草。以此为契机，笔者建议将三大知识产权法中的“合法来源抗辩”条款予以提炼，统一规定于民法分则的知识产权编，具体建议如下。
（一）统一“合法来源抗辩”的构成要件
合法来源抗辩是《著作权法》《商标法》《专利法》都有规定的善意侵权人救济条款，为保证法律规定的协调统一和法律适用的统一，应统一规定三大知识产权法的“合法来源抗辩”构成要件。在具体条件的设定上，笔者赞同《中华人民共和国民法典知识产权编》（学者建议稿）第82条的规定。具体包括如下要件：
1.侵权人系主观善意。即“不知道”要件。侵权产品合法来源进行考量应以实现合法来源抗辩制度确立的价值目标为衡量标准。“合法来源抗辩”制度本身源于民法中的善意第三人制度，民法中善意第三人制度的确立，旨在维护正常的交易秩序和交易安全，实现民事法律关系中各方当事人利益的平衡。在知识产权法中引入善意第三人制度，是为了在保护和激励创新的同时，实现知识产权法律关系中各方当事人利益的平衡。依据该制度，如果行为人在实施民事行为时主观系出于善意，且支付了对价，则根据公平和利益平衡原则，该第三人的合法权益应该得到法律的保护。因此，合法来源抗辩是否成立，首先即应考察侵权产品发行者、出租者、销售者、使用者、许诺销售者等的主观心理心态。事实上，专利法第70条及其司法解释25条和商标法第64条第2款都对此有规定，著作权法第53条虽然没有相应规定，但司法实践中多数法院都已经将此作为“合法来源抗辩”的要件予以考察，因此建议在著作权领域亦附加此要件。
2.侵权产品系合法取得。即要求侵权产品是经合法的进货渠道、以正常的买卖关系、合理的价格从供货方购进，使用者、发行者、许诺销售者或者销售者应当从上述三个方面提供符合交易习惯的相关证据。建议以产品“合法取得”之表述替代“合法来源”的表述，一方面“合法取得”是商标法已经使用的表达，并且《<专利法>司法解释二》对“合法来源”的解释也使用了“合法取得”的表达；另一方面，实践中惯用的“合法来源抗辩”不仅仅指侵权产品的来源问题，还包含了对行为人主观心理状态的要求。因此，以“合法取得”替代“合法来源”作为“合法来源抗辩”的构成要件之一更加准确，也避免了概念上的循环。
3.说明产品提供者信息。“合法来源抗辩”制度设立的目的是在保护知识产权的同时对善意侵权人给予合理的救济，维护双方当事人的利益平衡和交易的安全。如果善意侵权人因“合法来源抗辩”成立而不承担赔偿责任，则权利人只能通过向侵权产品的提供者主张权利而获得救济。为保证权利人不因被诉侵权人合法来源抗辩成立而无从维权，找不到侵权产品的提供者，应当要求被诉侵权产品发行者、出租者、使用者、销售和许诺销售者能够提供被诉侵权产品供货商的详细信息，这也是“正规合法渠道”的应然要求。
在明确统一“合法来源抗辩”构成要件的前提下，在《民法知识产权编》中，借鉴《专利法》《商标法》的表述方式，以肯定表达从正面规定“合法来源抗辩”制度，将其统一表述为行为人“证明产品是自己合法取得并说明产品提供者的，不承担赔偿责任”，而非“不能提供合法来源的，承担赔偿责任”，以保持知识产权法律制度的逻辑统一性。
（二）对“不知道”、“合法取得”、“说明提供者信息”等用语统一做出解释
在对“合法来源抗辩”构成要件予以统一前提下，建议通过司法解释对“不知道”“合法”“说明提供者信息”的含义予以明确，以便于司法实践统一裁判尺度。
1.关于“不知道”。依照《<专利法>司法解释二》第25条的规定，“不知道”是指“实际不知道且不应知道”。这实际上是对行为人主观善意的要求，需要善意侵权人证明其不知道并且也不应知道被诉产品是侵权产品。这是一种消极事实，根据消极事实的证明规则，一般应由权利人来证明侵权者知道或应当知道其所使用或销售、许诺销售的是侵权产品，以此否定合法来源抗辩的成立；如果权利人无法证明侵权人知道或应当知道的事实，则一般可以推定侵权者不知道其使用、许诺销售、销售的是侵权产品，从而认定其是善意的，于是“不知道”要件成立。
2.关于“合法取得”。如上所述，《<专利法>司法解释二》第25条对于“合法来源”的解释为“通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品”；但《著作权法》《商标法》领域均无相应解释。针对实践中出现的对“合法来源”本身标准把握不一以及将三无产品与“合法来源”、“合法取得”混淆的现象，建议借鉴《<专利法>司法解释二》和最高法院公布的典型案例如鲁道夫•达斯勒体育用品波马股份公司诉苏州好又多百货商业有限公司侵犯商标专用权纠纷案的观点，对“合法取得”要件做出解释。对“交易习惯”等概念通过指导性案例予以明确。原则上包括购货发票或收据、付款凭证等，对于实践中经常出现的白条、进货单等的证明力可以在总结实践经验基础上，总结审查认定方式。实践中应注意，“对于不同的销售者所需承担的举证义务应当有所区分，如批发商与零售商、大型连锁超市与个体工商户相比，应要求前者承担更高的注意义务。”
3.关于“说明产品提供者信息”。主要是要明确“提供者信息”的外延。考虑设立此要件的目的是为了保证知识产权权利人在善意侵权人因“合法来源抗辩”成立而不承担赔偿责任前提下，能够根据善意侵权人提供的侵权产品提供者的信息向该侵权产品提供者主张权利，因此，善意侵权人说明的提供者信息应当符合《民事诉讼法》第119条第2项和第121条第2项关于明确被告的要求，即：侵权产品提供者为自然人的，应包括姓名、性别、工作单位、住所等信息，侵权产品提供者为法人或者其他组织的，应包括其名称、住所等信息。同时，无论善意侵权人是销售者、许诺销售者抑或侵权产品使用者，其在获得侵权产品的交易中，考察了解侵权产品提供者的信息，是交易安全之必须。因此，按照《民事诉讼法》第119条第2项和第121条第2项的规定要求善意侵权人说明侵权商品提供者，不仅是设立“说明侵权产品提供者”要件的应然要求，也符合正常的交易习惯。
（三）明确 “合法来源抗辩”适用的主体
对于“合法来源抗辩”适用的主体，建议依照“合法来源抗辩”制度设计的价值目标，即为善意侵权者提供救济，在总结现行三大知识产权法关于“合法来源抗辩”的有关规定基础上，结合司法实践中遇到的问题，作出规定。
如前所述，依照《著作权法》第53条的规定，“合法来源抗辩”的主体限于复制品的发行者以及电影作品或者类电作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者，由于“发行者”与"销售者"概念上的模糊，已经导致司法实践中的混乱，而著作权领域已有的司法文件，如《最高人民法院关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知》 以及最新的《著作权法》修改草案， 均对著作权领域“合法来源抗辩”的适用主体有所扩大。在商标领域，2013年《商标法》规定“合法来源抗辩”仅适用于“不知道是侵犯注册商标专用权的商品，并能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的销售者”，适用主体非常有限。而实践中，主观上不具有过错并能提供相关产品合法来源的商业性使用情形大量存在。例如，服务型企业在提供服务的过程中使用侵犯他人商标权的产品，该种情形显然无法将其划入销售者行列，侵权人也能较为容易地提供设施进货渠道。上述情况说明，现行三大知识产权法关于“合法来源抗辩”适用主体的规定过于封闭狭窄，不能适应司法实践的需求，而随着科学技术、商业模式的不断创新，这种不适应将进一步加剧。因此，为实现“合法来源抗辩”制度的价值目标，建议对于“合法来源抗辩”适用的主体，采用开放的概括式规定取代封闭的列举式规定。
（作者为中国应用法学研究所副研究员 丁文严 ）
本文原载于《知识产权》杂志